تحت الغصب ،

______________________________________________________

البضع هل تدخل تحت الغصب ).

أي : في مطالبة المالك للغاصب بهذا المهر ـ وهو اللازم للمشتري الواطئ ، كما يطالبه بسائر المنافع التي استوفاها المشتري ، فيكون مخيرا في المطالبة لكل منهما ، وقرار الضمان على المشتري العالم دون الجاهل ـ نظر ينشأ : من [ أن ] منافع البضع هل تدخل تحت الغصب ، أم لا.

وقد ذكر المصنف في الركن الثاني : أن منافع البضع لا تضمن (١) بالفوات ، فإن اليد لا تثبت على منفعة البضع ، فإنها وإن كانت مملوكة للمولى إلا أن فيها شائبة التعبد ، فلا تجري مجرى سائر المملوكات ، ومن ثم يجوز تزويج الجارية المغصوبة دون بيعها وإجارتها ، لأن يد الغاصب حائلة بين المشتري والمستأجر وبين الجارية.

ولو تداعى اثنان نكاح امرأة لكانت الدعويان عليهما ولا ترجيح باليد ، ولو وطئت الزوجة بالشبهة فمهر المثل لها دون الزوج ، ولأن سائر المنافع تملك ملكا تاما ، فيجوز نقلها الى مالك آخر كسائر الأموال ، بخلاف منفعة البضع فإنها إنما يستحق الانتفاع والارتفاع بها.

لكن يرد على ما ذكره أن عدم دخول منافع البضع تحت الغصب أمر محقق عنده ، فكيف يتردد فيه ويبني النظر على التردد فيه؟

ولو قال : ينشأ من أن منافع البضع لا تدخل تحت الغصب ولا يضمن إلا بالاستيفاء وهو منحصر في جانب المشتري ، ومن أن عدم ضمانها وانتفاء دخولها تحت اليد إنما يمنع من استحقاق المطالبة بعوضها بالفوات ، أما إذا استوفيت فإنها مضمونة لا محالة فقد أدى الحال الى الغرم فجرى مجرى الجناية ولسببية الغاصب في ذلك لكان أولى وأوفق لما في التذكرة (٢).

__________________

(١) في « م » يضمن.

(٢) التذكرة.