أو غصبه خمرا وادعى المالك تخلله عند الغاصب وأنكر الغاصب قدم قول الغاصب.

______________________________________________________

إشكال ينشأ : من وجود العيب في يد الغاصب ، والأصل عدم التقدم ، فكان القول قول المالك. ومن أن الغاصب غارم مدّعى عليه بزيادة القيمة وهو ينكرها فالقول قوله ، وهذا قول الشيخ رحمه‌الله ، وفرّق بين هذه وبين ما إذا كان الاختلاف بعد الموت العبد (١) ، وهو السابق في قول المصنف : ( أما لو ادعى الغاصب عيبا تنقص به القيمة ... ) فإنه اعترف بتقديم قول المالك في هذه ، بأن الأصل في العبد السلامة حتى يعرف العيب ، بخلاف ما إذا كان حيا فإن العور موجود مشاهد فالظاهر انه لم يزل : والأصح عدم الفرق بين المسألتين فيقدّم قول المالك وهو مختار ابن إدريس (٢) ، ووجهه ما سبق.

قوله : ( أو غصبه خمرا وادعى المالك تخلله عند الغاصب وأنكر الغاصب ).

إذا غصبه خمرا ثم طرأ التلف ، فادعى المالك تخللها عند الغاصب قبل التلف ، وأنكر الغاصب ذلك قدم قول الغاصب بيمينه ، لأن الأصل براءة ذمته (٣) وشغلها يتوقف على الثبوت ، والأصل عدم التخلل قبل التلف ايضا ، وكان على المصنف أن يقول : تخللها بالتأنيث.

واعلم ان هذا إنما يكون في الخمر المحترمة ، لأنها إذا تخللت في يد الغاصب تكون للمالك كما سبق ، أما غيرها فإن الغاصب يملكها بتخللها عنده كما سبق بحدوث الملك في يده ، ولا أولوية للأول.

وقد صرح في التذكرة بذلك فقال : ولو غصبه خمرا محترمة إلى أخره ،

__________________

(١) المبسوط ٣ : ١٠٤.

(٢) السرائر : ٢٧٩. والظاهر ان ما فيه مناقض لما نقله في جامع المقاصد عن ابن إدريس ، ولمزيد الاطلاع انظر : المختلف : ٤٥٨ ، مفتاح الكرامة ٦ : ٢٥٦ ـ ٢٥٨.

(٣) في « ق » : الذمة.