فإن فسخ بعد الأخذ فالمشفوع للمشتري ، وإن فسخ قبله فلا حق للبائع ، وفي المشتري إشكال.

______________________________________________________

يأخذ بالشفعة ، وذلك في صورة ما إذا اشتمل البيع الأول على خيار فللمشتري الأول ـ وهو الذي اشتمل بيعه على الخيار ـ الأخذ بالشفعة ، لأنه شريك حقيقة وإن كان بيعه مشتملا على خيار ، إذ لا منافاة بين ثبوت الخيار وكونه مالكا المقتضي لكونه شريكا.

قوله : ( فإن فسخ بعد الأخذ فالمشفوع للمشتري ، وإن فسخ قبله فلا حق للبائع ، وفي المشتري إشكال ).

أما إذا فسخ صاحب الخيار بعد الأخذ فوجه كون المشفوع للمشتري انه في وقت الأخذ كان شريكا فاستحق الشفعة ، فلما أخذ عن استحقاق وصار مالكا حقيقة فلا يضر طروء الفسخ المزيل للملك كما لو زال بسبب آخر ، وأما إذا كان الفسخ قبل الأخذ فوجه عدم استحقاق البائع ـ اعني البائع الأول الذي عاد اليه الملك بالفسخ ـ أنه لم يكن شريكا في وقت البيع الثاني ، وشرط الاستحقاق للشفعة ثبوت الشركة في وقت البيع.

وهل يستحق المشتري؟ ـ يعني المشتري الأول وهو الذي فسخ بيعه ـ إشكال ينشأ : من سبق ثبوته والأصل بقاؤه ، ومن زوال سبب الاستحقاق قبل الأخذ فيزول الاستحقاق ، وهو الأصح.

فعلى هذا يشترط لثبوت الشفعة كونه شريكا وقت البيع ووقت الأخذ ، فلو باع الشريك استحقاقه بعد بيع شريكه لم يستحق شفعة ولو كان جاهلا ، وسيأتي إن شاء الله تعالى أن فيه وجهين.

واعلم أن عبارة المصنف تشعر بأن استحقاق الشفعة للمشتري الأول مع الخيار إنما هو حيث يكون الخيار للبائع ، إذ العطف ، بـ ( ان ) الوصلية يقتضي أن يكون هذا هو الفرد الأخفى ، مع أن ثبوت الشفعة إذا كان الخيار للمشتري‌