أما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فإنه غير مضمون ، لأنه لم يصادف ملك الشفيع ، ويأخذ الشفيع بكل الثمن أو يترك.

ولو امتنع المشتري من الإزالة تخيّر الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش على اشكال ، وبين بذل قيمة البناء والغرس إن رضي المشتري ومع عدمه نظر ، وبين النزول مع‌ الشفعة.

______________________________________________________

ملك غيره بفعله لمصلحته من غير اذن من الغير فيجب إصلاحه ، وهو خيرة المختلف (١). وهل يملك الشفيع إجبار المشتري على القلع؟ صرح به في التذكرة (٢) ، ولو قيل به لم يكن بعيدا بعد بذل الأرش.

قوله : ( أما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فإنه غير مضمون ، لأنه لم يصادف ملك الشفيع ، ويأخذ الشفيع بكل الثمن ).

لأن هذا الناقص ليس له قسط من الثمن فلا يضمنه المشتري ، نعم لو كان ذلك بعد المطالبة اتجه القول بضمانه على ما سبق في مسألة الاستهدام والتعيب هذا إذا كان النقص بالغرس ، أما لو كان بالقلع فقد قال الشيخ وجماعة بعدم الضمان ، معللا بأنه تصرف في ملك نفسه (٣) ، واختار المصنف في المختلف وجوب الأرش إن كان ذلك باختيار المشتري ، لأن النقص حدث على ملك الغير بفعله لتخليص ملكه فيضمنه (٤) ، وقولهم : إنه لم يصادف ملك الشفيع غير واضح ، لأن القلع صادف ملك الشفيع ، إذ الفرض أنه بعد الأخذ بالشفعة فلا يتم ما ذكروه ، وهذا أصح.

قوله : ( ولو امتنع المشتري من الإزالة تخيّر الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش على اشكال ، وبين بذل قيمة البناء والغرس إن رضي المشتري ومع عدمه نظر ، وبين النزول عن الشفعة ).

__________________

(١) المختلف : ٤٠٨.

(٢) التذكرة ١ : ٥٩٨.

(٣) المبسوط : ١١٨.

(٤) المختلف : ٤٠٨.