ولو قال : أعرتك الدابة بعلفها فهي إجارة فاسدة تقتضي أجرة المثل ، وكذا : أعرتك الدابة بعشرة دراهم.

______________________________________________________

صح ذلك ، لكن تكون إجارة فاسدة لا عارية.

قلنا : لما كان عقد العارية في غاية الضعف ـ ولهذا يعوّل فيه على قرائن الأحوال ، كالظرف الذي فيه الهدية والقصعة المبعوث فيها الطعام ، فإنه يجوز أكله منها ، وكذا ثمرته في غاية الضعف ، وهي مجرد إباحة الانتفاع ـ انتفت ثمرته بأدنى سبب ، بخلاف العقود اللازمة أو المثمرة للملك.

وأيضا فإن البيع مثلا مبني على اللزوم ، وعدم فعل الشرط يوجب تزلزله وجوازه ، فظهر أثر الشرط في ذلك ، وأما العارية فإن أثر العقد هو الإباحة التي لا شي‌ء أضعف منها ، وجوازه ثابت على كل حال ، فلا بد للشرط من أثر ، وليس إلاّ عدم جواز الانتفاع بدونه ، فيمنع منه إلاّ بعد فعل الشرط ، وبه صرح في التذكرة (١).

والذي ذكره الشارح : جواز الفسخ بدون الشرط ، فينتفي مبيح العين ، فتثبت الأجرة (٢). وهذا لو صح إنما يؤثر فيما سيأتي ، أما ما سبق من الانتفاع قبل الفسخ فلا.

قوله : ( ولو قال : أعرتك الدابة بعلفها ، فهي إجارة فاسدة تقتضي أجرة المثل ، وكذا : أعرتك الدابة بعشرة دراهم ).

ووجهه : أن لفظ العارية وإن كان حقيقة في العقد المخصوص ، إلاّ أن التصريح بالعوض ينافيه ، فينطبق على الإجارة من حيث المعنى ، فان المالك لم يبذل المنفعة مجانا ، بل بعوض ، فإذا فات لفساد العقد وجب اجرة المثل لتلك المنفعة التي أتلفها.

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٢١١.

(٢) إيضاح الفوائد ٢ : ١٢٦.