وللمستعير الانتفاع بما جرت العادة ، فلو نقص من العين شي‌ء ، أو تلف بالاستعمال فلا ضمان ، إلا أن يشترط ذلك في العارية.

______________________________________________________

أي : وكذا لو شرط المعير ضمان العين لو تلفت ، فنقصت بالاستعمال المأذون فيه ثم تلفت ، فإنه يضمن قيمة يوم التلف خاصّة ، لأن النقص بفعل مأذون فيه ، فلا يكون مضمونا على إشكال ، ومثله ما لو استعملها بالاذن ثم فرّط في حفظها ، فصار ضامنا ثم تلفت ، فإن الإشكال آت.

ومنشأ الاشكال : من استناد النقص إلى فعل مأذون فيه فلا يكون مضمونا ، ومن أنها عين مضمونة بالاشتراط والتفريط ، فيكون ذلك النقض مضمونا. وفي رواية (١) وهب ـ وهي ضعيفة السند ـ ما يقتضي الضمان.

والتحقيق أن نقول : إن الضمان للأجزاء في العارية التي فرّط فيها بعد أن نقصت الأجزاء بالاستعمال المأذون فيه ـ مع أن النقص بالاستعمال غير مضمون إذا ردّ العين ـ لا وجه له.

أما العارية المضمونة ، فقد تعارض فيها : تضمين الأجزاء الذي هو مقتضي تضمين العين ، والاذن في الاستعمال الذي هو مقتضي لكون أنواع الاستعمال المأذون فيها لا يتعلق بها ضمان ، وهو محل التردد.

ولا أستبعد الضمان ، لأنه ليس من لوازم أصل الاستعمال النقص ، ولأنه لا منافاة بين كون الاستعمال مأذونا فيه والنقص مضمونا ، وهذا قويّ جدا.

قوله : ( وللمستعير الانتفاع بما جرت العادة ، فلو نقص من العين شي‌ء أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان ، إلا أن يشترط ذلك في العارية ).

لا يخفى أن هذا مناف لما سبق في كلامه من الإشكال في كل من المسألتين ، والفتوى على ما قدمناه ، ولو حملت العبارة السابقة على استعمال‌

__________________

(١) الكافي ٥ : ٣٠٢ حديث ٢ ، التهذيب ٧ : ١٨٥ حديث ٨١٤ ، الاستبصار ٣ : ١٢٥ حديث ٤٤٥.