كما لو أخرج بعض الدراهم ، فإن أعادها بعينها ومزجها فكذلك.

ولو أعاد مثلها ومزجها ضمن الجميع ،

______________________________________________________

لبعض متصل ، أو لبعض منفصل.

فإن أتلف عمدا لبعض متصل ضمن التالف والباقي ، لأن التصرف في المجموع فيضمنه ، كما لو قطع يد العبد أو أتلف بعض الثوب ، وجمع بين المثالين لينبه على ما يكون لمقطوعه بعد القطع قيمة وما لا قيمة له.

وإن كان خطأ ضمن التالف خاصة ، وهو أرش جناية قطع يد وقطع الثوب ، لأن الباقي مملوك للمودع ، ولم يتحقق من المستودع خروج عن مقتضى الحفظ ، إذ الإتلاف خطأ إنما يكون بظنه ثوبه ، أو عبده ، أو صدوره عن غير قصد ونحو ذلك ، ولا يكون ذلك خروجا عن مقتضى الوديعة ، وثبوت الضمان عليه ، في التالف ليس لخيانته ، بل لأن الإتلاف وجب للضمان عمدا وسهوا ، نعم لو سرت الجناية على العبد ضمن وإن كان مخطئا ، لثبوت الإتلاف بفعله ، فيجب أن يقيد إطلاق العبارة.

ولو كان البعض منفصلا لم يضمن ، سوى ذلك البعض ، عمدا كان الإتلاف أو سهوا ، لأن التصرف المنافي للاستيداع إنما وقع في ذلك البعض خاصة ، وقول المصنف : ( خاصة ) يتعلق بالصور الثلاث ، وهي : ما إذا كان البعض منفصلا ، أو مطلقا ، أو المودع مخطئا.

قوله : ( كما لو أخرج بعض الدراهم ، فإن أعادها بعينها ومزجها فكذلك ، ولو أعاد مثلها ومزجها ضمن الجميع ).

الفرق : حصول الشركة باختلاط مال المستودع بمال آخر ، وهو عيب في الثاني بخلاف الأول ، لأن المثل وإن وجب على المستودع إلا أنه لا يملكه ، إلاّ أن يقبضه هو أو وكيله ، فهو باق على ملك المستودع ، فتحقق الشركة بخلطه ، وفي الأولى إنما خلط مال المالك بماله ، فلا يضمن سوى ما تصرف فيه.