______________________________________________________

الا مع الاشتراك في الطريق والنهر واللذين يقبلان القسمة على الخلاف (١).

ويشكل بأن قبول القسمة شرط لجميع المشفوع لا لأبعاضه ، ولأن هذه القسمة كلا قسمة ، وإطلاق رواية منصور بن حازم (٢) يتناول ما إذا لم يكن قابلا للقسمة.

الخامس : لو لم تكن الدور مشتركة في الأصل ، بل كان الاشتراك في الطريق فقط ، فإن بيع الطريق وحده قال في التذكرة : فللشركاء الشفعة إن كان واحدا وأمكن قسمته وإلا فلا ـ ، وهو جيد ، وإن باع الدار بالممر قال : أيضا للشريك في الممر الشفعة في الدار وطريقها (٣). وظاهر هذا الإطلاق يقتضي إثبات الشفعة وإن لم تكن الدار مشتركة في الأصل ثم طرأت عليها القسمة ، ويؤيده انه حكى عن الشافعي أنه لا شفعة في الدار ، لأنه لا شركة فيها ، فصار كما لو باع شقصا من عقار مشترك وعقار غير مشترك.

ثم قال : وإن أرادوا أخذ الممر بالشفعة قال الشافعي : ينظر إن كان للمشتري طريق آخر الى الدار ، أو أمكنه فتح باب آخر الى شارع فلهم ذلك على المشهور إن كان منقسما ، وإلا فعلى الخلاف في غير المنقسم (٤).

ثم قال بعد كلام حكاه عن الشافعية (٥) : والأقرب عندي أن الطريق إن كان مما يمكن قسمته ، والشريك واحد ، وبيع مع الدار المختصة بالبائع صفقة فللشريك الآخر أخذ الطريق خاصة إن شاء ، وإن شاء أخذ الجميع ، وإن لم يمكن قسمة لم يكن له أخذه خاصة ، بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك (٦) ، هذا‌

__________________

(١) الدروس : ٣٨٦.

(٢) الكافي ٥ : ٢٨٠ حديث ٢ ، التهذيب ٧ : ١٦٥ حديث ٧٣١ ، الاستبصار ٣ : ١١٧ حديث ٤١٧.

(٣) المجموع ١٤ : ٣٠٠ ، فتح العزيز ( المطبوع مع المجموع ) ١١ : ٢٩٣.

(٤) المجموع ١٤ : ٣٠٠ ـ ٣٠١ ، فتح العزيز ١١ : ٣٩٥ ـ ٣٩٦.

(٥) انظر : المجموع ١٤ : ٣٠٠ ـ ٣٠١ ، فتح العزيز ١١ : ٣٩٧ ـ ٣٩٨.

(٦) التذكرة ١ : ٥٩٠.