______________________________________________________

وصرح الشارح هناك بما يقتضي تعميم الخلاف ، حيث قال : وقال الشيخ (١) وابن البراج (٢) ليس له الرجوع بعده ، لأن إذنه اقتضي البقاء والدوام ، وفي القلع إضرار به ، فلا يملك المعير ذلك ، كما لو أعاره أرضا للدفن (٣).

هذا كلامه.

ووجه القرب : أن بناء العارية على الجواز واللزوم يحتاج إلى دليل ، وهو منتف ، واللزوم في الدفن خرج بالإجماع ، والقياس باطل مع وجود الفارق ، فان هتك حرمة المسلم لا بدل لها ، بخلاف ما يتلف من المال بالقلع ، فان له بدلا.

فإن قيل : الدليل قوله عليه‌السلام : « لا ضرر ولا ضرار (٤) ».

قلنا : هو مشترك بين المعير والمستعير ، والضرر لا يدفع بالضرر ، مع أنه إذا دفع الأرش حصل الجمع بين الحقين ، لكن إنما يجاب إلى إزالة ما فعله المستعير إذا دفع الأرش للغرس والبناء والزرع.

وترك المصنف ذكر البناء اكتفاء ببيان حكم الغرس والزرع ، ووجهه : أن كلا منهما محترم صدر بالاذن ، فلا يجوز إتلاف شي‌ء فيه مجانا ، وهذا رجوع من المصنف عن الإشكال الذي ذكره في الصلح إلى الجزم ، وهذا هو الأصح.

واعلم أن قوله : ( ولو قبل إدراكه ) وصلي لقوله : ( فالأقرب إجابته )

__________________

(١) المبسوط ٢ : ٢٩٧.

(٢) نقله عنه العلامة في المختلف : ٤٤٨.

(٣) إيضاح الفوائد ٢ : ١٠٧.

(٤) الكافي ٥ : ٢٩٢ حديث ٢ ، الفقيه ٣ : ٤٥ حديث ١٥٤ ، التهذيب ٧ : ١٦٤ حديث ٧٢٧.