والأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة أو الإبقاء بالأجرة على التراضي منهما.

______________________________________________________

بالنسبة إلى كل من الزرع والغرس ، وحاول به التنبيه على ردّ خلاف الشيخ (١) وابن إدريس (٢) ، المانعين من الرجوع في العارية للزرع قبل إدراكه ، لأن له أمدا ينتظر ، لا يجوز له الرجوع قبله.

إن قيل : أي معنى لثبوت الأرش بعد الإدراك ، فإنه حينئذ يطلب إزالته ولو لم يزل النقص بعدم الإزالة والأرش عوض التالف.

قلنا : لم يحكم المصنف بثبوت الأرش في هذا الفرد ، وإنما حكم بثبوت الأرش وأطلق ، ولمّا كان الأرش عبارة عن عوض ما يتلف بالإزالة ، وجب اختصاصه بما عدا ما بلغ مبلغا يراد إزالته ، وإلاّ لكان بمعرض النقصان.

قوله : ( والأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة أو الإبقاء بالأجرة على التراضي منهما ).

خالف الشيخ (٣) وابن الجنيد (٤) في ذلك ، حيث قالا بأنه إذا دفع صاحب الأرض قيمة الغرس ، اجبر صاحب الغرس على أخذها ، ويملك صاحب الأرض الغرس ، لأنه لا ضرر عليه.

وهو ضعيف ، لأن نقل الملك من مالك إلى آخر لا يكفي فيه عدم الضرر ، بل لا بدّ من التراضي ، وكذا الإبقاء بالأجرة ، لأن استحقاق العوض في مقابل المنفعة إنما يكون بالتراضي ، والأصح مختار المصنف.

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٥٥ ـ ٥٦.

(٢) السرائر : ٢٦٣.

(٣) المبسوط ٣ : ٥٥.

(٤) نقل قوله فخر المحققين في إيضاح الفوائد ٢ : ١٢٧.