.................................................................................................

______________________________________________________

الثالثة : هل للحرة أن تفسخ عقد نفسها إذا دخلت الأمة عليها؟ قال الشيخان : نعم (١) ، وهو اختيار القاضي (٢) وسلار (٣) وابن حمزة (٤) ومنعه المصنف (٥) والعلامة (٦) لوقوعه صحيحا واختصاص الثاني بالنّهي ، فتختص بالحكم ، والاستدلال هنا كما في العمة وبنت الأخ ، ولابن إدريس مثل القولين.

الرابعة : لو اقترن العقد عليهما ولم يعلم الحرّة ولم يأذن ، تخيّرت في فسخ عقد الأمة ، وإمضائه ، ولها فسخ عقد نفسها هنا ، لكون العقد واحدا ، وقد وقع متزلزلا ، ولا أولوية ، وقال الشيخ : يمضى عقد الحرّة ، ويبطل عقد الأمة (٧) وكذا قال ابن إدريس (٨) وهو مذهب المصنف (٩) ولعل مرادهم ما ذكرناه أي وقوعه متزلزلا قابلا للفسخ ، لأنّ عقد الحرّة لمّا كان مبدأ للإمضاء والفسخ ، حكم بمضيّ عقدها وفساد

__________________

(١) المقنعة : باب العقود على الإماء ص ٧٨ س ١ قال : وإن شاءت أن تفارقه اعتزله ففارقته بذلك إلخ وفي النهاية : باب ما أحلّ الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٢ قال : وإن أبت واعتزلت كان ذلك فراقا إلخ.

(٢) المهذب : ج ٢ كتاب النكاح ص ١٨٨ س ٢٠ قال : وان لم ترض بذلك كان لها اعتزال الزوج.

(٣) المراسم : ذكر شرائط الأنكحة ص ١٥٠ س ٧ قال : فان فعل ، فالحرة مخيرة إلى قوله : وبين ان تعتزله.

(٤) الوسيلة : فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٤ س ٤ قال : وان لم تعلم الى قوله : وفسخ عقد نفسها.

(٥) لا حظ عبارة النافع.

(٦) المختلف : كتاب النكاح ص ٨١ قال : المسألة الثالثة هل للحرة أن نفسخ عقد نفسها إلخ.

(٧) النهاية : باب ما أحلّ الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٤ قال : فان عقد في حالة واحدة كان العقد على الحرة ماضيا.

(٨) السرائر : كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ١٨ قال : فان عقد في حالة واحدة كان العقد على الحرة ماضيا.

(٩) لاحظ عبارة النافع.