.................................................................................................

______________________________________________________

زوجته أو أمة ، والثاني إجماعي ، والأوّل مذهب الشيخ في النهاية (١) ، وتبعه القاضي في كتابيه (٢) وابن حمزة (٣) والعلامة (٤) وقال ابن إدريس : ليس له الخيار (٥) واختاره المصنف (٦) احتج الأوّلون بوجوه :

(أ) ان تجدّد ملك المشتري إمّا أن يكون مقتضيا لثبوت الخيار أولا ، فإن كان الأوّل ثبت لمشتري العبد مطلقا عملا بالمقتضى ، وإن كان الثاني لم يثبت في زوج الأمة عملا بالأصل السالم عن معارضة الاقتضاء ، لكنه ثابت بالإجماع.

(ب) ان الملك يقتضي ولاية التسلّط على المملوك بسائر أنواع التصرّفات ، وبقاء النكاح يرفع هذه الولاية الثابتة شرعا ، فيفتقر إلى دلالة شرعية ، وليس.

(ج) رواية محمّد بن علي ابن أبي الحسن عليه السّلام قال : إذا تزوّج المملوك فللمولى أن يفرّق بينهما (٧).

وليس بغير البيع إجماعا ، لكون الطلاق بيد العبد ، والتفريق هنا معناه زوال

__________________

(١) النهاية : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٤٧٧ س ١٨ قال : الّا أن يبيعه مولاه فان باعه كان الذي يشتريه بالخيار.

(٢) المهذب : ج ٢ ، باب نكاح الإماء والعبيد ص ٢١٩ س ١ قال : فان باعه كان ذلك فراغا بينهما الّا أن يختار المشتري إلخ. ولا يحضرني كتاب الكامل للقاضي ولكن في المختلف : في نكاح الإماء ص ١٦ س ٧ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية : وتبعه ابن البراج في كتابيه معا.

(٣) الوسيلة : فصل في بيان عقد العبيد والإماء ، ص ٣٠٦ س ١٣ قال : فان باع العبد من غيرها كان المبتاع بالخيار بين فسخ العقد والإمضاء.

(٤) المختلف : في نكاح الإماء ص ١٦ س ٩ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية : والوجه ما قاله الشيخ في النهاية.

(٥) السرائر : باب العقد على الإماء والعبيد ، ص ٣٠٥ س ٢٩ قال بعد نقل قول الشيخ وتزييفه : والذي يقتضيه الأدلة أنّ العقد ثابت إلخ.

(٦) لاحظ ما اختاره في النافع.

(٧) الاستبصار : ج ٣ (١٢٨) باب أن المملوك إذا كان متزوّجا بحرّة كان الطلاق بيده ص ٢٠٦ الحديث ٥.