.................................................................................................

______________________________________________________

يحتاج إلى استئنافه ، للنهي عنه ، فيقع فاسدا ، ولها الخيار في فسخ عقد نفسها واعتزاله من غير طلاق وهو مذهب ابن إدريس (١).

وفيه نظر ، لأنّ الموجب لتسلّطها على الفسخ إنما هو الجمع ، وعلى القول بالبطلان ، لا جمع فلا يكون لهما الاعتزال ، وقال المصنف : تقع باطلا ، وليس لهما الاعتزال (٢).

(ب) لا يقع باطلا في أصله ، بل يكون متزلزلا ، وللمدخول عليها فسخه ، وهو قول الباقين.

(الثالث) هل للعمة والخالة فسخ نكاح أنفسهما أم لا؟ قال الشيخان (٣) (٤) وسلار (٥) وأكثر الأصحاب بالأوّل ، وبالثاني قال العلامة (٦) وحكاه عن المصنف (٧) لأنّ المنهي عنه إنما هو العقد الثاني ، فيختص الحكم به ، ولأنّ التحريم بسبب حصل بعد الحكم بلزوم عقدهما فيكون الأصل فيه البقاء ، ولأنهما زوجتان قبل تجدّد الداخلة فكذا بعده عملا بالاستصحاب.

__________________

(١) السرائر : كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ١ قال : كانت العمة والخالة مخيّرة ثمَّ قال : والذي يقتضيه أصول مذهبنا انه يحتاج الى عقد ثان إذا عقد بغير إذنها إلخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المقنعة : باب نكاح المرأة وعمتها وخالتها ص ٧٧ س ٢٧ قال : وان شاءتا فارقتا الرجل واعتزلتاه واعتدّتا منه وتزوّجتا بعد العدة بغيره ولم يحتاجا في ذلك الى طلاق أكثر من اعتزالهما إيّاه.

(٤) النهاية : باب ما أحلّ الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ٥ قال : فان اعتزلت واعتدّت ثلاثة أقرء كان ذلك فراقا إلخ.

(٥) المراسم : شرائط الأنكحة ص ١٥٠ س ٥ قال : وان شاءت فارقت الزوج بغير طلاق وأعتدت منه.

(٦) و (٧) المختلف : النكاح ص ٨٠ قال : المقام الأول ثمَّ قال : ويحتمل أن يقال : إنه ليس لهما فسخ نكاحهما بل فسخ نكاح الداخلة وهو اختيار شيخنا أبي جعفر القاسم بن سعيد إلى قوله : لكن كلام الأصحاب ليس فيه استبعاد إلخ.