.................................................................................................

______________________________________________________

تنبيه

المراد بقول الأصحاب : الأمّ أحق بالست ما لم يتزوّج الامّ ، لا البنت ، وقد صرّح به ابن الجنيد فيما حكيناه عنه (١) وكذا ابن إدريس نص عليه في كتابه (٢). فلو طلّقت الأم بائنا ، قال الشيخ في كتابي الفروع عادت حضانتها (٣) (٤) ومنعه ابن إدريس (٥).

واحتج الشيخ بما رواه أبو هريرة أنّ النبي صلّى الله عليه وآله قال : الأم أحق بحضانة ابنتها ما لم يتزوّج (٦).

علق حقها بالتزويج ، فإذا زال التزويج فالحق باق كما كان.

وعن عبد الله بن عمر : أن امرأة قالت يا رسول الله : إنّ ابني هذا كان بطني له وعاء ، وثديي له سقاء ، وحجري له حواء ، وإنّ أباه طلّقني ، وأراد أن ينتزعه منّي!؟ فقال لها النبي صلّى الله عليه وآله : أنت أحق به ما لم تنكحي (٧).

احتج ابن إدريس : بأن الحق خرج عنها بالنكاح ، وعوده يحتاج إلى دليل ، والرسول صلّى الله عليه وآله جعل غاية الاستحقاق للحضانة تزويج الامّ ، وقد

__________________

(١) المختلف : في لواحق النكاح ، ص ٢٦ س ٢٨ قال : وقال ابن الجنيد : الى قوله : وأمّا البنت فالام أولى بها ما لم تتزوج الأمّ.

(٢) السرائر : باب أحكام الولادة ، ص ٣١٩ س ٣ قال : فان كان الولد أنثى إلى قوله : ما لم تتزوج الام ، ثمَّ قال بعد أسطر : وان كان بائنا فالأولى انه لا يعود ، لأنّ عوده يحتاج الى دليل ثمَّ قال بعد نقل قول بعض الأصحاب : هذه قد تزوّجت فخرج الحق منها إلخ.

(٣) الخلاف : كتاب النفقات ، مسألة ٣٩ قال : إذا طلقها زوجها عاد حقها من الحضانة.

(٤) المبسوط : ج ٦ كتاب النفقات ، ص ٤١ س ١٤ قال : ومتى طلّقها زوجها عاد حقها الى قوله : وقال بعضهم : إن كان بائنا عاد وهو الصحيح عندي.

(٥) السرائر : باب أحكام الولادة ، ص ٣١٩ س ٣ قال : فان كان الولد أنثى إلى قوله : ما لم تتزوج الام ، ثمَّ قال بعد أسطر : وان كان بائنا فالأولى انه لا يعود ، لأنّ عوده يحتاج الى دليل ثمَّ قال بعد نقل قول بعض الأصحاب : هذه قد تزوّجت فخرج الحق منها إلخ.

(٦) رواهما في الخلاف : كتاب النفقات ، في نقل دليل مسألة ٣٨.

(٧) رواهما في الخلاف : كتاب النفقات ، في نقل دليل مسألة ٣٨.