وكذا إذا لم يخرج على قول الشيخ قوّاه في المبسوط بعد أن أفتى فيه بالعدم (١).

والرقيّة أولى كما هو خيرته في النهاية وخيرة الحلّي (٢) وعامّة المتأخرين عنهما ، حتّى الماتن في الشرائع جازماً (٣).

لكنّه تردّد هنا ، لقوله : ( في اشتراط خروجه ) إلينا ( تردّد ) ينشأ : من حيث إسلامه المانع عن استيلاء الكافر عليه ؛ لقوله تعالى ( لَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ) (٤) وقوله عليه‌السلام : « الإسلام يعلو ولا يُعلى عليه » (٥).

ومن الأصل ، ولزوم الاقتصار فيما خالفه على المتيقّن من الفتوى والنصّ ، وليس إلاّ بعد الخروج بناءً على أنّ نفي العلوّ والاستيلاء في الآية والرواية لا ينافي الملكية ، بل السلطنة ونفيها يحصل بالإجبار على البيع من مسلم أو اغتنامه من سيّده بالقهر والغلبة.

ومع ذلك فـ ( المرويّ ) من طريق الخاصّة والعامّة ( الاشتراط ) ففي الموثق أو القوي : « أيّما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حرّ ، وأيّما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد » (٦).

وبمعناه النبويّ المرويّ في المنتهى (٧).

__________________

(١) المبسوط ٢ : ٢٧.

(٢) النهاية : ٢٩٥ ، الحلّي في السرائر ٢ : ١٠.

(٣) الشرائع ١ : ٣١٩.

(٤) النساء : ١٤٠.

(٥) راجع ص ٣٦٦٠.

(٦) التهذيب ٦ : ١٥٢ / ٢٦٤ ، الوسائل ١٥ : ١١٧ أبواب جهاد العدو ب ٤٤ ح ١.

(٧) المنتهى ٢ : ٩٣٠ ، وأُنظر سنن البيهقي ٩ : ٢٢٩.