( ولو اشترط أن لا يعتق أو لا يطأ الأمة ) بطل الشرط في المشهور ، بناءً منهم على منافاته لمقتضى العقد فيبطل. وفيه ما مرّ.

وربما علّل بمنافاته للكتاب والسنّة ؛ لمنعه ما أباحاه (١).

وهو كما ترى ، فإن كان إجماع ، وإلاّ فالأظهر الصحة ، كما عن بعض الأصحاب (٢) ، تمسّكاً بعموم المعتبرة المتقدّمة ، وليس هو محرِّماً لما أباحه الكتاب والسنة من دون توسّط المعاملة ، وإن حرّم ما أباحاه بتوسّطها ، فإنّه لا حجر فيه ، كما تقدّمت إليه الإشارة.

وعلى المشهور ( قيل : يبطل الشرط ) خاصّة ( دون البيع ) كما عن الإسكافي والطوسي والقاضي والحلّي وابن زهرة العلوي (٣) ، مدعياً عليه الإجماع ؛ لأصالة الصحة. ولا دليل عليها ، بل أصالة عدم الانتقال تقتضي المصير إلى خلافها ، وعلى تقديرها فتمنع بالأدلّة الآتية المقتضية خلافها.

ولعموم ( أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (٤) وليس بشامل للمقام ، أمّا أوّلاً : فلتقييده بالقصد المنفي فيه ، بناءً على تعلّقه بمقارن الشرط لوقوع التراضي عليه دون غيره ، فإذا انتفى انتفى ، مع أنّه شرط في الصحة اتّفاقاً.

وثانياً : بحصول المانع عن الصحة بالجهالة ؛ لما ذكره جماعة (٥) من‌

__________________

(١) الخلاف ٣ : ١٥٧ ، التنقيح الرائع ٢ : ٧٣.

(٢) التنقيح الرائع ٢ : ٧٣.

(٣) حكاه عن الإسكافي المختلف : ٣٩٦ ، الطوسي في الخلاف ٣ : ١٥٧ ، والمبسوط ٢ : ١٤٩ ، حكاه عن القاضي في المختلف : ٣٩٦ ، قال في مفتاح الكرامة ٤ : ٧٣٢ وربّما حكي عن الحلّي ولم أجده في السرائر. ابن زهرة في الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٨٧.

(٤) البقرة : ٢٧٥.

(٥) منهم العلاّمة في المختلف : ٣٩٦ ، ابن فهد الحلّي في المهذب البارع ٢ : ٤٠٦.