( ولو اشترط في الأمة ) المبتاعة ( أن لا تباع ولا توهب فالمروي ) في المستفيضة ( الجواز ).

ففي الصحيحين : عن الشرط في الإماء أن لا تباع ولا تورث ولا توهب ، قال : « يجوز ذلك غير الميراث ، فإنّها تورّث ، وكلّ شرط خالف كتاب الله تعالى فهو مردود » كما في أحدهما (١) : أو : « باطل » كما في الثاني (٢) ، ونحوهما خبران آخران (٣) ، إلاّ أنّ في سندهما ضعفاً ، لكنّهما‌

__________________

الثاني ويشير إليه هنا أيضاً أنه لو كان المراد من الشرط فيه ما يكون من القسم الأول لما كان للشرط من حيث فساده مدخل في فساد العقد ، بل فساده ناشٍ من أصل تعليقه عليه ، ولذا لو كان الشرط صحيحاً كان العقد فاسداً أيضاً. فتخصيص مفسد العقد سببه بفساد الشرط أوضح شاهد على عدم سبب آخر غيره ، وليس ذلك إلاّ من حيث فرضهم الشرط من القسم الثاني أي الضمني دون التعليقي. وعلى هذا فالرضاء بمضمون العقد حاصل من دون توقف على الشرط المذكور في ضمنه ، وإنّما غايته تزلزل اللزوم وانتفاؤه حيث لا يحصل شرطه ، وهو لا يستلزم انتفاء صحّة العقد.

ودعوى حصول الجهالة لما ذكره الجماعة ممنوعة ، لمنع ما ذكروه بما عرفته من الدروس من عدم توزّع الأثمان على الشروط. وما قيل في ردّه سابقاً غير جارٍ هنا بحيث يثبت فساد العقد ، إذ غايته إثبات نقص من الثمن في مقابلة الشرط بعد ثبوت الخيار المتفرّع على صحّة البيع ، وثبوته هنا بذلك لا ينافيها بل يؤكّدها.

وردّ الرواية بضعف السند حسن إن لم يحصل له جابر ، وهو فيه حاصل ، لموافقتها الأصل الدالّ على الصحّة ممّا عرفته ، مع أنها مرويّة في الفقيه ( ٣ : ٧٩ / ٢٨٤ ) بطريق صحيح وإن لم تكن بهذه الصراحة لكنّها في غاية الظهور ، مضافاً إلى الإجماع المنقول في الغنية ، كما سبق آنفاً. ( منه رحمه‌الله ).

(١) الكافي ٥ : ٢١٢ / ١٧ ، الوسائل ١٨ : ٢٦٧ أبواب بيع الحيوان ب ١٥ ح ١.

(٢) التهذيب ٧ : ٦٧ / ٢٨٩ ، الوسائل ١٨ : ٢٦٧ أبواب بيع الحيوان ب ١٥ ح ١.

(٣) أحدهما في التهذيب ٧ : ٢٥ / ١٠٦ ، الوسائل ١٨ : ٢٦٧ أبواب بيع الحيوان ب ١٥ ح ٢.

والآخر في التهذيب ٧ : ٣٧٣ / ١٥٠٩.