وهو مضافاً إلى إطلاق المصرّاة كالنص في الشمول للبقرة ، مع عدم القائل بالفرق بين الطائفة ، ومضافاً إلى حديث نفي الضرر (١) ، بناءً على أنّ المقصود الأعظم فيهما هو اللبن في الأغلب ، فتصريتهما يوجب التدليس الموجب للخيار. ولا كذلك الأمة ؛ إذ ليس المقصود الأعظم منها ذلك ، فلا ضرر في الأغلب ، فلا خيار بتصريتها عند الأكثر ، لعدم الموجب له. خلافاً للإسكافي والدروس وغيرهما (٢). والأوّل هو الأظهر.

( الثانية : الثيوبة ) في الإماء ( ليست عيباً ) مطلقاً في المشهور بين الأصحاب ؛ لأنّها فيهنّ بمنزلة الخلقة الأصلية وإن كانت عارضة ، بناءً على غلبتها فيهنّ.

خلافاً لظاهر القاضي ومستوجه الشهيد الثاني (٣) ؛ لأنّ البكارة مقتضى الطبيعة ، وفواتها نقص يحدث على الأمة ، ويؤثّر في نقصان القيمة تأثيراً بيّناً ، فيتخيّر بين الردّ والأرش ، خصوصاً في الصغيرة التي ليست محلّ الوطء ، فإنّ أصل الخلقة والغالب متطابقان في مثلها على البكارة ، فتكون فواتها عيباً.

وهو في الصغيرة لا يخلو عن قوة ، ونفى عنه البأس في التذكرة بعد أن حكاه عن بعض الشافعية (٤). إلاّ أنّ في الخروج عن مقتضى لزوم العقد الثابت بالأدلّة القاطعة فتوًى وآيةً وروايةً ، مع اعتضاده في المسألة بالشهرة‌

__________________

(١) المتقدم في ص : ٣٩١٧.

(٢) نقله عن الإسكافي في التحرير ١ : ١٨٥ ، الدروس ٣ : ٢٧٧ ؛ وانظر مفاتيح الشرائع ٣ : ٧٠.

(٣) القاضي في المهذب ١ : ٣٩٥ ، الشهيد الثاني في الروضة البهية ٣ : ٥٠٠.

(٤) التذكرة ١ : ٥٣٩.