( ويثبت ) مع الصحة ( الأرش لو خرج معيباً لا الردّ ) للتصرف فيه ( ويرجع بالثمن ) كلّه ( إن لم تكن لمكسوره قيمة ) تبذل له عادة ، كالبيض الفاسد والجوز الفارغ مطلقاً ، ولو اشترط البائع البراءة من العيب على الأقوى.

خلافاً لجماعة (١) مع الشرط ، فنفوا الرجوع حينئذٍ.

وفيه نظر ؛ لبطلان البيع حيث لا يقابل الثمن مال ، فيكون أكل مال بالباطل ، ويكون الشرط منافياً لمقتضى العقد حينئذٍ.

ودفعه بالتراضي فيكون كدفع مال بغير عوض ، مندفع بمنعه مع هذا الشرط المشعر ببقاء ماليّة في المبيع ، فإنّ العيب فرع بقائها فيه ، ولا يجوز إطلاقه مع انتفائها رأساً. مع عدم تماميّته ؛ للمنع عن الرجوع على تقدير تسليمه فيما لو بقي الثمن وكان البائع ممّن لم يلزم الهبة له ، فإنّ الدفع حينئذٍ كهبة مال بغير عوض ، فيجوز الرجوع فيه حينئذٍ ، فتأمّل.

وهل يكون العقد مفسوخاً من أصله نظراً إلى عدم الماليّة من حين العقد فيقع باطلاً ابتداءً ، أو يطرأ عليه الفسخ بعد الكسر ، فيكون هو المفسد نظراً إلى الصحة قبل ظهور الفساد والأصل بقاؤها؟

وجهان ، بل قولان. ورجحان الأوّل أظهر ، بل وأصحّ ؛ لأنّ ظهور الفساد كشف عن عدم الماليّة حين البيع في نفس الأمر لا أنّه أحدث عدمها‌

__________________

ظاهرهما اللزوم مع الأرش ، وعلى هذا يخالفهما القاضي على أي تقدير سواء حمل عدم الصحة في كلامه على عدم اللزوم أو على الفساد ، أمّا على الثاني فواضح ، وكذا على الأول ، فإنّ عدم اللزوم ليس مذهب المفيد والديلمي ، بل ظاهرهما كما عرفت اللزوم. ( منه رحمه‌الله ).

(١) منهم : المحقق الثاني في جامع المقاصد ٤ : ١١٣ ، والشهيد الثاني في الروضة البهية ٣ : ٢٧٨.