فيما لو أسقط أحدهما.

( و ) كيف كان ( يردّ معها ) إن اختار ردّها لبنها الذي حلبه منها مع وجوده حين العقد ، أو بدله ، قولاً واحداً ، لأنّه جزء من المبيع. وكذا المتجدّد بعده على قول ، لإطلاق النص بالردّ الشامل له.

ويشكل بأنّه نماء المبيع الذي هو ملكه ، والعقد إنّما ينفسخ من حينه ، فالأقوى عدم لزوم ردّه ، لما ذكر ، مع ضعف النص وعدم جابر له في محلّ الفرض ، مع عدم الصراحة ، فيحتمل الفرض الأوّل. هذا إن عملنا به في الجملة ولو بمعونة العمل ، وإلاّ بأن اقتصرنا في هذا الخيار المخالف للأصل بمورد الإجماع اتّضح الجواب عنه من أصله ، وتعيّن المصير إلى ما ذكر.

ولو لم يتلف اللبن الواجب الردّ ، لكن تغيّر في ذاته أو صفته ، بأن عمل جبناً أو مخيضاً أو نحوهما ففي ردّه بالأرش إن نقص ، أو مجّاناً ، أو الانتقال إلى البدل أوجه ، أجودها وأشهرها الأوّل.

وإن تعذّر ردّه انتقل الضمان إلى ( مثل لبنها ) مع الإمكان ( أو قيمته مع التعذّر ) على الأشهر الأظهر ، وفاقاً للمفيد والقاضي والحلّي وكثير من المتأخّرين (١) ؛ عملاً بقاعدة الضمان.

( وقيل ) كما عن أحد قولي الطوسي (٢) ( ضاع من برّ ) مطلقاً ، وقوله الآخر (٣) التمر كذلك بدل البرّ ، وأفتى بهما في الغنية على التخيير ،

__________________

(١) المفيد في المقنعة : ٥٩٨ ، القاضي في المهذب ١ : ٣٩٢ ، الحلي في السرائر ٢ : ٣٠٠ ؛ وانظر الشرائع ٢ : ٣٧ ، والتحرير ١ : ١٨٥ ، واللمعة ( الروضة البهية ٣ ) : ٥٠٢.

(٢) الخلاف ٣ : ١٠٥.

(٣) المبسوط ٢ : ١٢٥.