مأخوذا في مفهومه ، بل هو ـ في غير المساجد وشبهها (١) ـ

______________________________________________________

لكن لا بمعنى صيرورته من المباحات ليتصرف فيه من سبق إليه بما شاء ، بل لا يجوز التصرف المنافي للوقف. وهذا القسم لا معنى لجواز بيعه ، لانتفاء شرطه وهو الملك.

القسم الثاني : الوقف الخاص ، كوقف دار أو بستان على الذّرية أو على جهة معيّنة كعلماء البلد.

ومحلّ البحث والنزاع في منع بيع الوقف ـ لانتفاء شرط الطلق ـ هو هذا القسم ، لكونه ملكا للموقوف عليهم دون القسم الأوّل.

ويقع الكلام في أنّ حقيقته حبس العين عن النقل والانتقال ، فيكون المنع عن البيع مقوّما له ، أم أنه تمليك للبطون أو للجهة؟ ذهب إلى الأوّل صاحب الجواهر ، وبنى عليه بطلان الوقف بنفس الترخيص في المعاوضة بطروء المسوّغ ، ورجّح المصنف قدس‌سره الاحتمال الثاني ، وأنّه تمليك خاصّ ، إذ التمليك على نحوين ، فقد يكون مطلقا كما في البيع والهبة والصلح. وقد يكون مقيّدا ، بأن يستمرّ ويدوم ولا ينقطع. وهذا حقيقة الوقف الخاص ، ولم يؤخذ فيه منع البيع ، وإنّما هو أثره الشرعي.

والشاهد على أنّ الوقف الخاص تمليك ـ لا حبس عن التصرف ـ أمران :

أحدهما : إطلاق «الصدقة» على الوقف في النصوص ، كما تقدم في رواية ربعي الحاكية لوقف الدار التي كانت لأمير المؤمنين عليه أفضل صلوات المصلين.

ثانيهما : فتوى الأصحاب بجواز إنشاء الوقف ب «تصدّقت» وجه الشهادة : أنّه لا ريب في كون الصدقة من العقود المملّكة كالهبة والهدية ، فإدراج الوقف في عنوان «الصدقة» إنّما هو لإفادة الملك ، لكنه ملك يقتضي بنفسه الاستمرار لو لم يطرء مجوّز البيع. وحيث كان الوقف تمليكا ـ لا حبسا ـ فهو باق على ملك الموقوف عليه إلى أن يبطل الوقف بالبيع. هذا حاصل ما أفاده المصنف في المناقشة الثانية. ولكلامه تتمة في ولاية الموقوف عليه على البيع إلى بدل أو لا إلى بدل ، وستأتي.

(١) كالمشاهد المشرّفة والمدارس والرّبط ، مما يكون الوقف فيها تحريرا ، ومعناه خروج العين عن ملك الواقف ، وعدم دخولها في ملك الغير.