دون الأب. ودعوى (١) عدم القول بالفصل ممنوعة (٢) ، فقد حكي عن بعض (٣)

______________________________________________________

(١) الغرض من هذه الدعوى إثبات التساوي بين الأب والجدّ في عدم جواز التصرف في مال الطفل إلّا مع المصلحة استنادا إلى عدم القول بالفصل ، بدعوى : أنّه لم يفصّل بين تصرف الأب والجد في مال الطفل ، فلزوم مراعاة المصلحة ثابت في حقّ كلّ من الأب والجدّ ، ولا يختص بالجد.

(٢) خبر «دعوى» ودفع لها ، وحاصله : وجود القول بالفصل بينهما عن بعض متأخري المتأخرين ، حيث قال ذلك البعض بجواز اقتراض الأب المعسر ـ المحتاج ـ من مال الصغير ، دون الجدّ ، فإنّه لا يجوز له ذلك.

(٣) وهو المحقق الثاني قدس‌سره ، أفاد ذلك في شرح قول العلامة : «ولو ضمن ـ أي الولي ـ واتّجر لنفسه وكان مليّا ملك الربح ، واستحب له الزكاة. ولو انتفى أحدهما ضمن ، والربح لليتيم ولا زكاة» (١) فإنّ مقتضى إطلاق «الولي» عدم الفرق بين الأب والجدّ في الضمان على تقدير الإعسار ، كما يضمن غير الولي لو اتّجر بمال الطفل مع الملاءة. وعلّق عليه المحقق الثاني بقوله : «يستثنى من ذلك الأب وإن كان معسرا» (٢).

وظاهره اختصاص الأب ـ من سائر الأولياء ـ بحكم ، وهو جواز الاقتراض من مال ولده والاتّجار به وعدم ضمانه. ومقتضى هذه العبارة القول بالفصل بين الأب والجدّ ، فلا يجوز للجدّ المعسر أن يقترض من مال الطفل ليتّجر به ، بل يضمنه لو تلف.

وكيف كان فيكفي في منع دعوى الإجماع المركّب وجود القول بالفصل بين تصرف الأب والجدّ. وعليه فلا وجه لما تقدم في (ص ٩٦) في الاستدلال بالآية الشريفة من دعوى عدم القول بالفصل.

__________________

(١) قواعد الأحكام ، ج ١ ، ص ٣٢٩.

(٢) جامع المقاصد ، ج ٣ ، ص ٥ ، ولاحظ أيضا مفتاح الكرامة ، ج ٣ ، ص ٧ ، في اشتراط الملاءة ، لكنّه سوّى بين الأب والجد ، كما نسبه صاحب المدارك أيضا إلى المتأخرين ، فراجع ج ٥ ، ص ١٩ ، مع اقتصار المحقق الكركي على الأب خاصة.