ونظيره (١) في ظهور المنافاة

______________________________________________________

الصداق للزوج على الإشاعة بين الحصتين أو على الكليّ في المعيّن.

(١) يعني : ونظير حكمهم في هبة نصف الصداق ـ في ظهور المنافاة لكلامهم في

__________________

في العين ينطبق على النصف الباقي. فهذا النصف نفس حقه كما أفتى به الفقهاء ، لا نصف حقه ، ونصفه الآخر ـ وهو ربع العين ـ بدل حقه الفائت بالهبة كما هو مقتضى الإشاعة بين الحصتين.

ثانيها : النصف من الباقي والتالف ، وهو الذي حكاه المصنف قدس‌سره احتمالا عن جماعة.

ثالثها : النصف بنحو الكلي في المعيّن ، وهو يتعين بالمقدار الباقي ، لا أنّه مقدار حقه ، بل هو نفس حقه ، بناء على الكلّي في المعيّن ، وعلى الإشاعة في العين ، لا الإشاعة بين الحصتين. وقد تقدم آنفا أنّ الظاهر في مقام الإثبات هو الإشاعة في العين كما هو ظاهر فتوى جماعة كالفاضلين والشهيدين وغيرهم قدس‌سرهم مع الغض عن تعليلهم لها ببقاء مقدار حقه ، إذ مع النظر إليه يحتمل كل من الإشاعة بين الحصتين والكلي في المعين.

إذ على الأوّل لمّا كان الربع التالف بالهبة مثل الربع الباقي في جميع الجهات ذهبوا إلى تعيّن النصف الباقي ، معلّلين ذلك ببقاء مقدار حقه ، لا ببقاء نفس حقه.

وعلى الثاني يتعيّن حقّه بالمقدار الباقي قهرا ، كما في سائر موارد الكلّي في المعيّن مع تلف ما عدا المقدار الذي أنشأ عليه العقد كصاع من الصبرة إذا تلفت الصيعان إلّا واحدا. وهو المناسب للتعليل ببقاء مقدار حقه.

والفرق بينه وبين المشاع بين الحصتين هو : أنّ النصف الباقي متعيّن في حقيّته للزوج بناء على الكلّي في المعيّن. بخلاف الإشاعة بين الحصّتين ، فإنّه لا يتعيّن حق الزوج في النصف الباقي بناء على هذا المبنى ، إذ يجوز للزوجة دفع قيمة الربع التالف بالهبة ، ولا يتعيّن عليها دفع نفس الربع الباقي ، وإن كان أقرب إلى التالف من جميع الجهات.

وبالجملة : يدور حكمهم باستحقاق الزوج للنصف الباقي ـ مع تعليله ببقاء مقدار حقه ـ بين ابتنائه على الإشاعة بين الحصتين والكلّي في المعين. وعلى التقديرين يتحقق التنافي بين حكمهم في بيع نصف الدار بكون المبيع حصة البائع ، وبين حكمهم بكون حصة الزوج النصف الباقي ، لكونه بمقدار حقه.