ما يشترك (١) فيه الناس كالماء والكلاء ، والسموك والوحوش قبل اصطيادها (٢) ، لكون هذه كلّها غير مملوكة (٣)

______________________________________________________

الاحتراز بقيد «الملك» عن بيع ما يشترك فيه الكلّ

(١)أي : اشتراكا إباحيّا لا ملكيّا ، وإلّا لا يصح الاحتراز باعتبار الملكية عن المباحات الأصلية.

(٢) هذا الضمير راجع إلى الماء والكلاء والسموك والوحوش ، لكن المظنون قويّا أنّ العبارة «اصطيادهما» بالضمير المثنّى ، لعدم صحة رجوع الضمير إلى الكل.

فالأولى أن تكون العبارة هكذا «قبل الحيازة والاصطياد» بل يكفي لفظ الحيازة من دون حاجة إلى الاصطياد ، لكفاية الحيازة في تحقق الملك في الجميع.

(٣) تعليل للاحتراز عن بيع ما يشترك فيه الناس ، كأنّه قيل : احترزوا بقيد الملكية عن بيع المباحات قبل حيازتها ، لأنّ المباحات الأصلية وإن كانت أموالا ، لكنها غير مملوكة بالفعل لأحد ، والمفروض اعتبار ملكية العوضين كاعتبار ماليّتهما.

__________________

ثمّ إنّه قيل في توضيح حال هذا القيد ما محصله : إن اعتبار ملكية العوضين يوجب خروج بعض أفراد البيع عن حقيقة البيع ، كخروج بيع الكلي مثمنا وثمنا ، لجواز بيع الكلي الذمي بمثله ، مع تسالم الجل بل الكل على فرديّته وصحته ، حيث إنّ الكلي قبل إضافته إلى ذمّة ليس ملكا. وهذه الإضافة تحصل بنفس البيع ، فلا يقع البيع على المبيع المملوك قبل إنشائه. وهذا يكشف عن عدم تقوم ماهية البيع بالملكية وإن أفادها ، لكنه لا ينبعث عنها ، فلا يعتبر فعلية للملكية في المبيع للبائع ، ولا فعلية الملكية في الثمن للمشتري ، بل المعتبر قابلية المثمن لملكيته للمشتري ، وقابلية الثمن لملكيته للبائع. فبيع الكلي غير المضاف إلى ذمة ، وبيع المباحات قبل حيازتها مشتركان في جهة ، ويختص الأوّل بجهة.

أمّا الجهة المشتركة فهي عدم جواز بيع الكلّي غير المضاف إلى ذمّة ، لعدم سلطانه عليه ، لعدم تعهده في ذمّته ، فلا سلطنة له على بيعه. وكذا المباحات قبل حيازتها ، فإنّها متساوية النسبة إلى الناس من البائع وغيره ، فلا سلطنة لأحد على بيعه ، فليس لأحد أن يبيع أو يشتري شيئا من المباحات قبل حيازتها ، كعدم جواز بيع الكلي بلا إضافته إلى ذمة ، فلا ينفذ البيع في شي‌ء منهما ، لعدم سلطانه عليهما ، وعدم كونه مالكا لأمرهما. فليس أمر بيعها بيد أحد ، إذ نفوذ التمليك من البائع متوقف على مالكية البائع لإنشاء البيع وإن لم يكن