.................................................................................................

______________________________________________________

مالكا لرقبة المبيع.

والحاصل : أن بيع الكلي غير المضاف إلى ذمة ، والمباحات الأصلية قبل حيازتها سيّان في عدم الجواز. والمراد بقولهم عليهم‌السلام : «لا بيع إلّا في ملك» هو مالكية أمر البيع ، لا مالكية الرقبة.

وأمّا الجهة المختصة بالكلي غير المضاف فهي : أنّ المبيع لا بدّ أن يكون له نحو تعين ذمّي أو خارجي ، ومن المعلوم أنّه لا تعيّن للكلي غير المضاف ، لا خارجيا ولا ذميّا. بخلاف الكلّي المضاف إلى ذمّة ، فإنّ له نحو تعيّن في الذمة ، فيصحّ بيعه ، لسلطنته على نفسه بأن يملّك شيئا في ذمته لغيره. وبخلاف المباحات الأصلية ، فإنّ لها تعينا خارجيا ، إلّا أنّه لا يجوز بيعها ، لعدم السلطنة عليها مع تساوي البائع والمشتري بالنسبة إلى المباحات كما تقدم آنفا (١).

والحاصل : أنّ غرض هذا المحقق أنّه لا دليل على اعتبار الملكية في عوضي البيع ، هذا.

أقول : الظاهر أنّه لا دليل على اعتبار الملكية في العوضين إلّا الحديث المعروف «لا بيع في ما لا يملك» (٢). ويحتمل أن يكون المراد به الملك المقابل للوقف بأقسامه من المساجد والحسينيات والمدارس العلمية. فغير الأوقاف بأنحائها يجوز بيعه.

لكنه بعيد جدّا ، إذ لازمه جواز بيع المباحات قبل حيازتها.

إلّا أن يقال : إنّ عدم جوازه إنّما هو لأجل عدم الولاية مع فرض عدم الحيازة وتساوي الناس بالنسبة إلى المباحات ، فتدبّر.

ويحتمل أن يراد بالملك في الحديث المزبور الملك الاعتباري. لكنه بعيد أيضا ، لاستلزامه تخصيص الأكثر ، لخروج البيوع الواقعة على الكلّيّات الذميّة عن البيع ، لما مرّ من عدم وقوعها على ملك المتعاقدين ، وإن أفاد بيعها ملكية المعوّض للمشتري ، وملكية العوض للبائع.

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني قدس‌سره ، ج ١ ، ص ٢٤٠.

(٢) مستدرك الوسائل ، ج ١٥ ، ص ٢٩٣ ، الباب ١٢ من أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه ، ح ١٥ ، رواه عن عوالي اللئالي ، وفيه «ولا بيع إلّا في ما تملك» فراجع ج ٢ ، ص ٢٤٧ ، ح ١٦.