.................................................................................................

______________________________________________________

لحقّها ، فإنّما يكون مانعا عن بيعها على أن يكون الثمن ملكا طلقا للبطن الموجود ، لا على أن يتعلّق حقّهم بالبدل كتعلقه بالمبدل ، كما إذا كان البيع صلاحا للوقف.

وعليه فالمانع عن بيع الوقف هو الإجماع والأخبار ومنافاته لمقتضاه ، لكونه حبسا للأصل ، الذي لا معنى له إلّا الممنوعيّة من التصرّفات الناقلة أو المتلفة له. هذا ما أفاده المحقق الخراساني قدس‌سره (١) بتوضيح منّا.

وهو كذلك بالنسبة إلى حق الخالق والواقف. وأمّا بالنسبة إلى حقّ البطون فيمكن أن يقال : إنّ انتقال الحق إلى البدل منوط بعدم تعلّق حقّهم بنفس العين الموقوفة بما لها من الخصوصيّة ، وقيامه بماليّتها التي لا فرق فيها بين بقاء العين وبين بدلها. ولا تبعد دعوى تعلّق حقّ البطون بالعين بما لها من الخصوصية ، ومن المعلوم منافاة هذا الحقّ للبيع الذي يوجب انتقال الحقّ إلى ماليّتها وهو الثمن.

ولعلّه لهذا ذهب المحقق النائيني إلى تسلّم حق الموقوف عليه ، وصلاحيته في نفسه للمنع عن البيع ، لكنه قدس‌سره قال بعدم وصول النوبة إلى مانعيّة هذا الحق ، وذلك لقصور المقتضي. ومعه لا مجال للتمسّك بوجود المانع ، لما تقرر في محله من أنّ عدم المعلول يستند إلى عدم المقتضي لا إلى وجود المانع.

والوجه في قصور المقتضي أنّ الملك في الوقف على الطبقات محبوس عن الحركة في وعاء الاعتبار ، فهو كمن قطعت رجلاه عاجز عن التحرك خارجا. ولذلك يختلف الوقف ـ في موارد إفادته الملك كالوقف الخاص ـ عن الرهن وأمّ الولد ممّا يستند عدم جواز البيع إلى وجود المانع. هذا (٢).

وسيأتي في (ص ٦٣٥) تقرير قدس‌سره قصور المقتضي بوجه آخر ، حاصله : أنّ الملكية المنشئة بالبيع ملكية مرسلة غير محدودة بزمان أو زماني ، لا موقتة ، لعدم معهودية بيع مال الى وقت معيّن ، والمفروض في المقام انتفاء إطلاق الملك وإرساله ، فإنّ الطبقة الموجودة من الموقوف عليهم وإن كانت مالكة للعين فعلا ، وليست هي مشاعة بينها وبين البطون

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ص ١٠٧.

(٢) المكاسب والبيع ، ج ٢ ، ص ٣٧٦ ـ ٣٧٧.