ودعوى (١) أنّ الملك الشأني ليس شيئا محقّقا موجودا ، يكذّبها (٢) إنشاء الواقف له (٣) كإنشائه لملك الموجود.

فلو جاز (٤) أن تخرج العين الموقوفة إلى ملك الغير

______________________________________________________

إذ الملكية نسبة قائمة بالمنتسبين ، ولا ملك للمعدوم.

ومحصل الدفع : أنّ الممتنع هو الملكية الفعلية ، لا الشأنية ، فإنّها ممكنة بل واقعة خارجا ، ويترتب الأثر عليها شرعا.

(١) غرض المدّعي : أنه سلّمنا إمكان الملك الشأني للمعدوم ، إلّا أنّه ليس شيئا محقّقا موجودا ، والموجود في وعاء الاعتبار هو الملك الفعلي للطبقة الموجودة. وعليه فلو طرء مسوّغ البيع اختصت هي بالثمن ، ولم يشاركها البطون المتأخرة حتى يجب التبديل.

وأجاب المصنف قدس‌سره عن الدعوى بمخالفتها للوجدان ، فإنّ الواقف يجعل العين ملكا للموجود والمعدوم. ولو لم يكن مقصوده ملكيتها اقتضائيا للمعدومين ـ والمفروض استحالة ملكيتهم بالفعل ـ لزم اختصاص العين بالموجودين حال عمرانها وقبل طروء الخراب ، مع أنّ تعلق ملك البطون بها إجماعي. ولو كانت الملكية الشأنية ممتنعة لم يعقل الفرق بين حالتي العمران والخراب. وعليه فلا مجال لإنكار مالكية المعدوم شأنا.

(٢) خبر «دعوى» والحاصل : أنّ تسلّم أمرين يلزمنا القول بالملك الشأني.

أحدهما : كون الملكية من اعتبارات العرف والشرع ، فقد يكون المعتبر فعليا ، وقد يكون شأنيا ، وقد يكون مؤلّفا منهما كما في المقام بحسب الطبقات.

ثانيهما : كون إنشاء الواقف متكفّلا لكلّ من الملك الفعلي والشأني ، والمفروض مطابقة الإمضاء للإنشاء.

(٣) أي : للملك الشأني للمعدومين ، كإنشائه للملك الفعلي للموجودين.

(٤) هذا متفرع على كون تمليك العين للطبقات اعتبارا للملك الفعلي للموجود ، وللشأني للمعدوم. وهو قياس اقتراني مؤلّف من ملزوم ولازم ، وحيث إنّ اللازم ـ وهو التالي ـ باطل جزما ، فكذا المقدم ، ويثبت المطلوب وهو اشتراك الثمن بين الكلّ.

وبيانه : أنّه لو قيل باختصاص الثمن بالموجود ، ولم نقل بملكيته الشأنية للمعدومين ، لزم عدم تحقق مفهوم المعاوضة ، وحيث لم تصدق المبادلة والمعاوضة فلا بدّ من الالتزام