بل (١) لا مانع من جريان قاعدة الصحّة ـ بل اللزوم ـ في العقود ، عدا ما يقال (٢) من : أنّ التراضي والتعاقد إنّما وقع على المجموع الذي لم يمضه الشارع قطعا ، فالحكم بالإمضاء (٣) في البعض

______________________________________________________

يملك» بصيغة المجهول. فإن كان كذلك كانت دلالته أظهر ، ولا يبقى موضوع لدعوى الانصراف.

(١) لم يظهر وجه لهذا الإضراب. فلعلّ الأولى إبداله ب «فلا مانع» متفرعا على شمول إطلاق المكاتبة للمسألة ، يعني : بعد أن صار بيع الجزء المملوك مشمولا لإطلاق المكاتبة لم يكن مانع من التمسك بالأدلة العامة أيضا على صحته ولزومه ، من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» وغيرها.

(٢) هذا أحد موانع الصحة في بيع مال نفسه مع ما لا يقبل التملك ، ومحصله : أنّ شرط صحة التجارة بالنسبة إلى بيع المملوك ـ وهو التراضي ـ مفقود ، ضرورة أنّ التراضي وقع على المجموع من بيع المملوك وغيره ، ولم يقع على خصوص بيع البعض المملوك حتى يصحّ.

وليعلم أنّ هذا الاشكال هو الذي أشير إليه في بيع الفضولي (١) مال نفسه منضما إلى مال غيره. وقد ذكره في جامع المقاصد وجها لتقوية العلّامة بطلان البيع بالشرط الفاسد حتى إذا لم يستلزم الجهل بأحد العوضين. ثم نقض المحقق الثاني عليه باستلزامه بطلان البيع في موردين آخرين ، أحدهما : بيع المملوك وغير المملوك ، والآخر : بيع موصوف عند تخلف الوصف ككتابة العبد. مع أنّهم لم يلتزموا بفساد البيع فيهما ، ثم قال : «مع أن التراضي لم يتحقق إلّا على الوجه الذي ليس بواقع. وفي الفرق بينهما عسر» (٢).

(٣) يعني : فحكم الشارع بإمضاء بيع البعض المملوك وصحته ـ مع عدم كونه مقصودا إلّا في ضمن المركّب من المملوك وغيره ـ يحتاج إلى دليل خاص غير الأدلة العامّة الدالة على حكم العقود والشروط والتجارة عن تراض. وذلك الدليل الخاص هو الإجماع أو النص.

__________________

(١) لاحظ : هدى الطالب ، ج ٥ ، ص ٦٠٢.

(٢) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٤٣١ و ٤٣٢.