.................................................................................................

______________________________________________________

عليه مترتبة على عدم الناظر الخاص (١).

ومنها : أنّه هو الموقوف عليه مطلقا ـ أي سواء أمكن تولّي الحاكم أم لا ـ لأنّ الملك للموقوف عليه ، وحقّ الباقين تابع له ، فإن تعذّر الموقوف عليه لحجر أو شبهه فالمتولي هو الواقف أو بعض المؤمنين حسبة. وهذا ما احتمله فخر المحققين ، وحكى صاحب المقابس عن الفاضل الصيمري اختياره في كتابه الجواهر (٢).

ومنها : أنّ المباشر هو الحاكم برضاء الموقوف عليه ، أو العكس. اختاره المحقق صاحب المقابس ، ووافقه المصنف قدس‌سره في العكس أي كون التولية للبطن الموجود بضميمة الحاكم ، فلا يستقل كلّ منهما بالبيع.

وتوضيحه : أنّ البيع منوط بكون البائع وليّا عليه إما بالملك غير المحجور عنه ، وإمّا بالولاية من قبل الشارع كالأب والجدّ له ، والحاكم الشرعي ، وإمّا من قبل المالك كالمأذون في المعاملة. والكلام في تعيين من له الولاية في الوقف الخاص الذي جاز بيعه للخراب.

وحيث إنّه ملك فعلي للبطن الموجود ، وشأني للمعدوم ، فمقتضى سلطنة المالك على التصرف المشروع في ماله هو ثبوت هذا الحقّ للطبقة الحاضرة ، إن لم يكن في البين حجر لصغر ونحوه من الموانع. ولكن لا يستقلّ البطن المالك بالبيع ، لكون اختصاصه بالعين موقّتا بحياته ، وتعلّق حق المعدومين بالمبيع ، مع أنّ البيع إعطاء الملكية المرسلة للمشتري. فلا بدّ من ضمّ المتولّي على البطون المعدومة المالكة شأنا للموقوفة ، وهو الفقيه الجامع للشرائط المتولّي لأمر الغائب والقاصر والممتنع ، والمعدوم إمّا غائب كما ورد في تعبير العلّامة قدس‌سره (٣) ، وإمّا قاصر ، وإن كان قصوره من باب السالبة بانتفاء الموضوع ، والمناط في ولاية الحاكم حسبة هو منعه عن ضياع حقّ.

فالنتيجة : أنّ المتولّي لتبديل الموقوفة هو البطن الموجود والحاكم ، بحيث يكون نظر كلّ منهما دخيلا في أمر البيع والشراء ، بلا فرق بين تعيين الناظر من قبل الواقف

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ١٧٠ ، الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٦.

(٢) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٧.

(٣) مختلف الشيعة ، ج ٦ ، ص ٣١٨.