الحرة ، كان العقد على الأمة باطلا ، وروى أصحابنا أنّ الحرّة تكون بالخيار بين أن تفسخ عقد الأمة ، أو تفسخ عقد نفسها ، والأول أظهر ، لأنّه إذا كان العقد باطلا ، لا يحتاج إلى فسخه (١) هذا آخر كلامه.

قال محمّد بن إدريس : نعم ما قال وحقق هاهنا رحمه‌الله.

ثم قال : فأمّا تزويج الحرة على الأمة فجائز ، وبه قال الجبائي ، وفي الفقهاء من منع منه ، غير أنّ عندنا لا يجوز ذلك إلا بإذن الحرة ، فإن لم تعلم الحرة بذلك ، كان لها أن تفسخ نكاحها أو نكاح الأمة (٢) ، هذا آخر كلامه رحمه‌الله.

قال محمّد بن إدريس : ليس لها أن تفسخ نكاح الأمة إذا كان عقد الأمة متقدّما على عقدها ، بل لها أن تفسخ عقد نفسها فحسب ، دون عقد الأمة المتقدّم على عقدها بغير خلاف بيننا في ذلك ، وهو مذهب شيخنا في نهايته (٣) ، ومبسوطة (٤) ، وجميع كتبه ، وهو الحقّ اليقين ، لأنّ فسخه يحتاج إلى دلالة.

والذي اعتمد عليه ، وافتي به ، أنّ الحرة إذا كان عقدها متقدّما ، فالعقد على الأمة باطل ، ولا تكون الحرة بين ثلاث اختيارات ، على ما روي في بعض الروايات (٥) وهو خبر واحد ضعيف ، عن زرعة ، عن سماعة ، وهما فطحيان ، أورده شيخنا في نهايته (٦) ، ورجع عنه في تبيانه (٧) ، وقال في مبسوطة : ونكاح الأمة باطل إجماعا (٨).

__________________

(١) و (٢) التبيان : ج ٣ ، ص ١٦٩ و ١٧٠ ، ذيل الآية ٢٥ من سورة النساء.

(٣) النهاية : كتاب النكاح ، باب ما أحل الله من النكاح وما حرّم منه.

(٤) و (٨) المبسوط : ج ٤ ، كتاب النكاح ، ص ٢١٥.

(٥) الوسائل : الباب ٤٧ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة ، ح ٣ لكن الراوي عن سماعة هو يحيى اللحّام. كما أن المذكور فيها اختياران ، لا ثلاث ، فراجع.

(٦) النهاية : كتاب النكاح ، باب ما أحل الله النكاح وما حرّم منه ، إلا أنّ العبارة هكذا : ولا يجوز للرجل ان يعقد على أمة وعنده حرّة إلا برضاها ، فإن عقد عليها من غير رضاها كان العقد باطلا.

(٧) التبيان : ج ٣ ، ص ١٧٠ ، ذيل الآية ٢٥ من سورة النساء ، والعبارة هكذا : ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا.