فلئن يكون دافعاً لها طريق الأولويّة لأنّ الدفع أهون من الرفع. نعم يملكها الذمّي بلا خلاف فتوى ونصّاً كما هو مقتضى الأخبار المشار إليها مفهوماً بل منطوقاً ، ولذا يضمنها الغاصب عيناً إذا كان ذمّياً أو قيمة إذا كان مسلماً.

وفي تملّك المسلم لها إذا اتّخذها وأمسكها للتخليل قول نسب إلى جماعة (١).

ويظهر من المسالك في كتاب الغصب في مسألة ضمان الخمر إذا كان المغصوب منه مسلماً وقد اتّخذها للتخليل قائلاً : «ويضمنها الغاصب فإن كان المغصوب منه مسلماً وجب ردّها عليه مع بقاء عينها ، ولو تخلّلت ردّها خلّاً لأنّها مملوكة على هذا الوجه فلا يزول ملكيتها بانتقالها إلى الصفة المحلّلة بل يتأكّد» (٢) إلى آخر ما ذكره.

وفيه : أنّه ينافي إطلاق الإجماع المنقول وإطلاق قوله : «منهيّ عن ملكه» مضافاً إلى الاعتبار من أولويّة الدفع من الرفع ، فإنّ العصير ملك للمسلم وإذا انقلب خمراً يزول ملكه فالخمريّة رافعة لملك المسلم ، فلئن يكون دافعة طريق الأولويّة. نعم له حقّ اختصاص ما دام في يده للتخليل فيحرم مزاحمته فيها وأخذها منه قهراً أو إراقتها. وقول الجماعة بملكه لها ممّا لا دليل عليه ولا دلالة للأخبار الدالّة على جواز أخذها للتخليل عليه.

__________________

(١) كما في السرائر ٢ : ٢٨١ ، والتحرير ١ : ١٦٠.

(٢) المسالك ٢ : ٢٥٦.