الوجوب والأصل البراءة ، وغاية ما يعطيه نيّة الردّ هو جواز الأخذ لا وجوبه ، وفتوى الأصحاب بحرمته منزّلة على ما لو أخذها للأكل والتصرّف لا للردّ ، فالوجوب يحتاج إلى الدليل.

وتوهّمه من أنّ مال المسلم محترم فيجب حفظه وطريقه هنا الأخذ من الظالم الغاصب للإيصال إلى صاحبه ، يندفع بعدم العثور على دليل عامّ يقضي بوجوب الحفظ على هذا الوجه ، ولذا لا تجد في كلامهم الإفتاء به ، بل الموجود في كلام جماعة إطلاق الإفتاء بحرمة الأخذ وعموم نفي السبيل عن المحسن ، أقصاه الجواز أو هو مع الرجحان لا الوجوب ، ثمّ إن أخذها يجب عليه ردّها على المالك فوراً ويسقط الفوريّة بإعلامه به.

وهل يعتبر في الردّ الإقباض؟ قيل : ظاهر أدلّة وجوب ردّ الأمانة وجوب الإقباض إلّا أنّه ذكر غير واحد (١) ـ كما عن التذكرة (٢) والمسالك (٣) وجامع (٤) المقاصد ـ أنّ المراد بردّ الأمانة رفع يده عنها والتخلية بينه وبينها. وهو الوجه ، لصدق الردّ بذلك عرفاً ، ولأنّ الردّ إنّما وجب من جهة حرمة حبسها عن مالكها ويرتفع ذلك بالتخلية ورفع اليد ، ولكن يعتبر كونهما على وجه وفي موضع يتمكّن المالك من القبض ، وحينئذٍ خرج آخذها عن ضمانها ، فإذا تلف فيما بينهما وقبض المالك بعد تمكّنه من القبض لا شي‌ء عليه ، هذا كلّه إذا عرف المالك.

وأمّا إن جهله فالفاضلان في الشرائع (٥) والتذكرة ٦ وجماعة ممّن تبعهما أطلقوا الحكم بأنّه تصدّق بها ، ولعلّه منزّل على صورة اليأس عن معرفة المالك حصل ابتداءً أو بالفحص ، لأنّه حكم مجهول المالك كما ذكروه فيه في مواضع كثيرة من غير خلاف يظهر ، مع كونه في عدد غير محصور ولذا قيّد الشهيد في المسالك (٧) عبارة الشرائع باليأس من معرفته ، وأفرد عنه ما لو اشتبه المالك في قوم محصورين ، وتبعه بعض مشايخنا (٨).

وعلى هذا فينبغي التكلّم في مقامين:

__________________

(١) : الكفاية ١٣٣ ، والحدائق ٢١ : ٤٢٦.

(٢ و ٦) التذكرة ٨ : ١٥٢.

(٣) المسالك ٥ : ٩٧.

(٤) جامع المقاصد ٦ : ٤٣.

(٥) الشرائع ٢ : ١٣.

(٧) المسالك ٣ : ١٤١.

(٨) المكاسب ١ : ١٨٨.