على من هي بيده لأنّه نائب كالوصيّ والوكيل ، ومن أنّه مال تعيّن صرفه بحكم الشارع لا بأمر المالك حتّى تكون مندوبة ، مع أنّ كونها من المالك غير معلوم فلعلّها ممّن تجب عليه. والأقوى الأوّل ، ويندفع وجه الثاني بأنّ غاية ما يلزم من التعيّن بحكم الشارع كونها صدقة واجبة. ويتطرّق المنع إلى منع الهاشمي من مطلق الصدقة الواجبة ، بل غاية ما يسلّم ممنوعيّته هي الزكوات من الصدقات لا غير ، لظهور النصوص المانعة فيها ولو بحكم الانصراف العرفي ، فيجوز للمعطي إعطاء ما عداها الهاشمي وإن كره أخذه للآخذ إلّا أن يكون مضطرّاً إليه.

الجهة الثالثة : في أنّه هل يضمن المتصدّق للمالك إذا ظهر ولم يجز الصدقة مطلقاً ، أو لا يضمن مطلقاً ، أو يفصّل بين ما لو كان يده في الأخذ يد ضمان ـ كما لو أخذها بقصد المالكيّة جاهلاً فعلم أو بقصد الأكل عالماً ثمّ بدا له أن لا يأكل بل يتصدّق ـ أو يد أمانة كما لو أخذها حسبة للإيصال إلى مالكه؟ وجوه :

من أنّ الأصل براءة ذمّة المتصدّق عن العوض مثلاً أو قيمة ، مع خلوّ أخبار الباب عن الأمر بالضمان وأصالة اللزوم الصدقة بمعنى عدم انقلابها عن الوجه الّذي وقعت عليه.

ومن عموم ضمان من أتلف ، ولا ينافيه إذن الشارع في التصدّق ، لأنّه أذن فيه على وجه الضمان على تقدير عدم إجازة المالك ، كما في اللقطة المتصدّق بها مع الضمان بلا خلاف ، وكما في وديعة اللصّ أو مطلق الغاصب.

وفيه : منع صدق الإتلاف على التصدّق ، خصوصاً مع وجود العين في يد المستحقّ المجمع على عدم الرجوع عليه بل هو إحسان عليه وإيصال للنفع إليه. وإن شئت قلت : إنّ ظاهر دليل الإتلاف هو الإتلاف على المالك وهذا إتلاف له وإحسان إليه ، ولو سلّم يتطرّق المنع إلى الكبرى لأنّ مقتضى الرواية هو الضمان المستقرّ بالإتلاف ، وهو فيما نحن فيه مراعى بعدم إجازة المالك ، وهو خارج عن مؤدّى الرواية ، فلا دليل عليه إلّا أن يقال : بأنّه هنا مستقرّ أيضاً والإجازة رافعة له ، ولعلّه موضع منع كما ستعرفه. فأصالة البراءة محكّمة مطلقاً إلّا أن يتشبّث بالاستصحاب فيما لو أخذه للتملّك والتصرّف لا حسبة فإنّه لا إشكال في الضمان حين الأخذ لعموم على اليد ، فيستصحب بعد التصدّق المشكوك في كونه رافعاً له وأصالة البراءة لا تعارضه ، فيتّجه التفصيل حينئذٍ ،