قيل (١) ويلوح هذا من الشهيد الثاني في هبة المسالك (٢) وقد سبق استظهاره من عبارة الشيخ المحكيّة في المعتبر (٣).

لكن يضعّفه : أنّ البائع غير مأمور بالوفاء قبل الملك فيستصحب ، والمقام مقام استصحاب حكم الخاصّ ، لا مقام الرجوع إلى حكم العامّ فتأمّل ، مضافاً إلى معارضة العموم المذكور بعموم سلطنة الناس على أموالهم وعدم حلّها لغيرهم إلّا عن طيب النفس ، وفحوى الحكم المذكور في رواية الحسن (٤) بن زياد المتقدّمة في نكاح العبد بدون إذن مولاه وأنّ عتقه لا يجدي في لزوم النكاح لو لا سكوت المولى الّذي هو بمنزلة الإجازة» (٥) انتهى كلامه رفع مقامه.

هذا كلّه فيما لو دخل المال المبتاع فضولاً في ملك العاقد الفضولي بسبب اختياري كالاشتراء. وأمّا لو دخل في ملكه بسبب غير اختياري كالإرث كما لو كان البائع ممّن يرث المالك فمات المالك المورّث بعد بيعه من دون أن يجيزه فأجاز البائع الوارث بيعه ، ففي صحّته والعدم قولان :

يظهر أوّلهما من إطلاق العلّامة والشهيد في المختلف والدروس ، قال الأوّل في فصل النقد والنسيئة : «ولو باع عن المالك فاتّفق انتقاله إلى البائع فأجاز فالظاهر أيضاً الصحّة ، لخروجه عن مورد الأخبار» (٦) وقال ثانيهما : «وكذا لو باع ملك غيره ثمّ انتقل إليه فأجاز» (٧).

وعن ظاهر العلّامة في القواعد (٨) والتذكرة (٩) عدم الصحّة ، أو الاستشكال فيها. وفيه نظر.

وكيف كان فمبنى الخلاف إن كان على أنّ عقد الفضولي من العقود الجائزة ومن حكمها أنّها تبطل بموت من له التصرّف فيها ـ كما في الوكالة والعارية والوديعة فعقد الفضولي أيضاً يبطل بموت المالك ـ ففيه منع الصغرى والكبرى معاً :

أمّا الأوّل : فلمنع كونه عقداً جائزاً بل هو عقد حيث صحّ لزم وحيث لم يلزم

__________________

(١) مقابس الأنوار : ١٣٤. (٢) المسالك ٦ : ٤٩.

(٣) تقدّم في الصفحة : ٨١٦. (٤) الوسائل ٢١ : ١١٨ / ٣ ، ب ٢٦ أحكام العبيد والإماء.

(٥) المكاسب ٣ : ٤٥٧ ـ ٤٥٨.

(٦) المختلف ٥ : ١٣٢.

(٧) الدروس ٣ : ١٩٣. (٨) القواعد ٢ : ١٩.

(٩) التذكرة ١٠ : ١٧.