الأصحاب (١) بها لضمان المقبوض بالعقد الفاسد ، والمفروض أنّ الثمن المدفوع إلى البائع بعد فساد البيع بعدم إجازة المالك مقبوض بالعقد الفاسد فيضمنه قابضه ، لأنّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، فإذا اتّفق تلفه في يد القابض ضمن عوضه.

قلت : ما نحن فيه ليس من موارد القاعدة ، لأنّ معنى «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» أنّ كلّما يضمنه العاقد بمال نفسه في صحيح العقد يضمنه بمال نفسه أيضاً في فاسده ، ولا ريب أنّ الغاصب البائع وكذلك العاقد الفضولي على تقدير صحّة العقد بإجازة المالك لا يضمن الثمن بمال لنفسه بل الضامن له على هذا الوجه إنّما هو المالك المجيز ، فإذا لم يكن ضامناً له بمال لنفسه على تقدير الصحّة لم يكن ضامناً له بمال لنفسه على تقدير الفساد.

فإن قلت : يثبت الضمان بقوله عليه‌السلام : «لا يحلّ مال امرئ إلّا بطيب نفسه» (٢) بتقريب أنّ المشتري وإن دفع الثمن إلى البائع بطيب نفسه لكن لا على كلّ تقدير بل على تقدير سلامة المبيع وبقائه في يده ، فإذا لم يسلم وانتزعه المالك عنه فالمال المدفوع إلى البائع حينئذٍ لم يكن مدفوعاً إليه بطيب نفس مالكه فيكون في ضمانه عيناً وعوضاً على تقديري البقاء والتلف.

قلت : هذه الرواية واردة في مساق الآية المتقدّمة ، فيكون مسوقة لبيان حكم تكليفي ساكتة عن الحكم الوضعي وهو الضمان.

فإن قلت : يثبت الضمان بقاعدة نفي الضرر المستفادة من قوله عليه‌السلام : «لا ضرر ولا ضرار» (٣) فلو لم يضمن البائع عوض الثمن يتضرّر به المشتري ، وهو منفيّ بعموم الخبر.

قلت : الخبر إنّما ينفي مجعوليّة كلّ حكم يترتّب عليه ضرر المسلم ، بحيث يسند الضرر إلى الشارع حيث جعل ذلك الحكم ، والضرر هنا يسند إلى فعل المشتري نفسه حيث دفع ماله إلى من لا يستحقّه وسلّطه على إتلافه في مقابل مال علم بعدم صلاحيته لكونه عوضاً عن ماله ، مع أنّه لا جعل هنا وعدم الضمان أمر عدمي ليس قابلاً للجعل

__________________

(١) كما في جامع المقاصد ٤ : ٦١ ، و ٦ : ٣٢٤ ، والمسالك ٣ : ١٥٤.

(٢) عوالي اللآلئ ٢ : ١١٣ / ٣٠٩.

(٣) الوسائل ٢٥ : ٤٢٩ / ٥ ، ب ١٢ إحياء الموات ، الكافي ٥ : ٢٩٤ / ٨.