.................................................................................................

______________________________________________________

عن المشتري ـ وجوز في التذكرة عن البائع أيضا.

وفيه تأمل ، لعدم الملك ـ لزم البيع والعتق أيضا.

والظاهر انه لو لم يكن عيّن مدة لزم في الحال ، وبعد تلك المدة مع تعيينها.

ولو لم يعتق تخير البائع بين ان يفسخ البيع ويعطي ثمن المشتري ويرد العبد ان كان باقيا ، وان كان تالفا يأخذ قيمته يوم التلف ان فسخ ، والا الثمن (١) ، هذا ظاهر كلامهم وادعى الإجماع على ذلك في التذكرة.

ولي فيه تأمل ، لأنهم يشترطون في جواز الشرط وصحته ، عدم كونه خلاف مقتضى العقد ، ولا شك ان وجوب العتق خلاف مقتضاه ، لانه يوجب كونه ملكا له يتصرف به كيف شاء ، ولهذا قيل : ان شرط كونه ان لا يبيع ولا يعتق بطل ، لانه خلاف مقتضاه ، بل عدم التصرف في بعض الزمان.

الا ان يقال : ان العتق مبنى على التغليب ، وقد استثنى من تلك القاعدة ، وقد أشار الى التغليب في التذكرة والى الإجماع في شرح الشرائع في الجملة.

ولأنه إذا لم يأت بالشرط ينبغي فساد العقد وبطلانه كما هو مقتضى الشرط ، فإنه يقتضي توقف الصحة على الشرط ، لا اللزوم حتى يلزم التخيير. ولعل كونه لعدم صورة الشرط وعدم صحة تعليق البيع على الشرط يقتضي ذلك ، فتأمل.

ثم ان الظاهر انه على تقدير ذلك يجب عليه العتق بنفسه أو بوكيله ، بمعنى حصول العتق في ملكه باختياره للشرط من غير اختيار ما يوجبه عليه مثل التنكيل ، بل تبرعا أيضا ، لأنه المتبادر من شرط العتق ، ولذلك نقص من القيمة ، فلا يجوز إخراجه عن ملكه ولو كان بشرط العتق ، ببيع ونحوه.

__________________

(١) الظاهر ان قوله (والا الثمن) عدل لقوله (بين ان يفسخ) اي لو لم يف المشتري بما شرط عليه من العس ، فالبائع مخير بين فسخ العقد ورد العبد وبين إمضائه وإبقاء الثمن.