ولا ينعقد بدونه وان حصلت امارة الرضا في الجليل والحقير

ولو تعذر النطق كفت الإشارة

______________________________________________________

والمفيد جعلها عقدا حقيقيا.

وقد عرفت الكل ، والظاهر هو الأخير ، والإباحة فقط بعيدة ، وأبعد منه كونه عقدا فاسدا لا يجوز التصرف ، لما مرّ من جواز التصرف وغيره.

نعم الملك محتمل ، ولكن لا ينبغي حينئذ النزاع في انه عقد ، إذ لا سبب للملك حينئذ إلا العقد بقصد المتعاقدين وفي نفس الأمر.

والقول بأن التراضي والتسليم ، مع ما يدل عليه مفيد له ، وهو المملك وان ليس ذلك بعقد بغير دليل ـ بعيد.

لأنا ما نريد من البيع والعقد الا ما يفيد الملك على وجه التراضي مع ما يدل عليه بالقصد ، ثم الظاهر من الملك اللزوم ، فلا ينبغي النزاع.

قوله : «ولا ينعقد بدونه إلخ» أي البيع بدون العقد وهو الإيجاب والقبول المتقدم ، هذا إشارة الى عدم حصول الملك بالمعاطاة ، وقوله : في الجليل والحقير ، إشارة إلى خلاف بعض العامة ، كما أشرنا إليه.

قوله : «ولو تعذر النطق إلخ» إشارة الى ان اللفظ المعتبر انما يشترط مع الإمكان ، ومع التعذر تقوم مقامه الإشارة ، كما في الأخرس ومن بلسانه آفة ، فإنها بمنزلة تكلمه. ولهذا تجب الإشارة بدل القراءة والتكبير وغيرهما.

والظاهر عدم وجوب التوكيل حينئذ كما قيل به ، وبجواز غير العربية للعاجز بنفسه.

وهذا مؤيد لما قلناه ، لانه لو كان اللفظ المعين واجبا ، لما جاز التجاوز عنه مع جريان التوكيل وإمكانه من غير نص ، وليس هذا مثل الصلاة ، لعدم جواز التوكيل فيها ، ولهذا ما يوجبون هنا الإتيان بالمقدور بتحريك اللسان والإشارة بالإصبع ، بل يكتفون بما يفيد الرضا ، وهو يدل على انه الغرض من العقد.