.................................................................................................

______________________________________________________

وحاصله : انه انما يجب عليهما معا الدفع ، أو بعد أخذ العوض ، ويجوز لكل المنع حتى يقبض.

وكأنهم نظروا الى ان البيع معاوضة محضة ، ولا يجب على كل منهما الدفع الا لعوض مال الآخر ، فما لم يأخذ ذا العوض ، لا يجب إعطاء العوض.

والمسألة مشكلة كسائرها ، لعدم النص. وثبوت الانتقال بالعقد ، يقتضي وجوب الدفع على كل واحد منهما عند طلب الآخر وعدم جواز الحبس حتى يقتص (يقبض خ) حقه ، وجواز الأخذ لكلّ حقه من غير اذن الآخر ان أمكن له على اي وجه كان ، لان ذلك هو مقتضى الملك. ومنع أحدهما حق الآخر وظلمه ، لا يستلزم جواز الظلم للآخر ، ومنعه من حقه. فيجبرهما الحاكم معا على ذلك ان امتنعا ، فيعطى من يد ويأخذ من آخر ، أو يقبض لأحدهما ويأمره بالإعطاء.

هذا كله مع اقتضاء العقد التعجيل والحلول ، سواء شرط أو أطلق ، فإنه المقتضي لما عرفت ، فلو كان أحدهما حالا والآخر مؤجلا ، اختص بالوجوب صاحب الحال ، وللآخر الصبر الى الحلول ، فيجب عليه أيضا حينئذ كالحال.

ولكن نقل عن الشيخ في التذكرة : جبر البائع أولا ، وقال : هذا رابع وجوه الشافعي.

كأن وجهه : ان العرف يقتضي ان البائع أحوج إلى المعاملة ، فهو أحق بالدفع أولا ، وانه المتداول بين التجار فإنه ما لم يسلم المبيع لم يطلب الثمن ، بل يعاب على ذلك. ولما كان أكثر الأمور مبنيا على عرف الناس والعادة فليس ذلك ببعيد (يبعد) كثيرا.

وحينئذ لا يجب الإعطاء والدفع أولا إلا عليه ، لا على المشتري.

الا انه ذكر في التذكرة في هذا المقام أكثر من مرتين : ان للبائع حق الحبس مع تعجيل الثمن ، وليس له ذلك في المؤجل ، ولا في المعجل بعد نقد الثمن.