.................................................................................................

______________________________________________________

وآله : الخراج بالضمان والنماء للمشتري ، فضمانه يكون عليه ، لخراج الغلة.

وأجاب عن الرواية بأنه يأول بالضمان الخراج (١) ، فافهم.

فلو تلف المبيع قبل القبض قال في التذكرة : انفسخ البيع (العقد ـ تذكرة) ، وكان المبيع تالفا على ملك البائع ، فيرد الثمن على المشتري ان أخذه ، والا فلا يطالبه ، فمؤنة تجهيزه لو كان عبدا ، على البائع.

وهل بتقدير انه ينتقل الملك إلى البائع قبل التلف ، أو يبطل العقد من أصله ، فيه احتمال ، وأصح وجهي الشافعي الأول ، فالزوائد الحادثة في يد البائع كالولد والثمرة والكسب للمشتري ، وعلى الثاني للبائع.

إتلاف البائع كتلفه. نقله في التذكرة عن الشيخ (٢).

ولى فيه تأمل : لأنه قد تقرر ان الملك للمشتري ، فينبغي ان يكون التلف منه ، لما مرّ.

فان لم يكن كذلك لما مرّ من عدم الخلاف والرواية ، فينبغي ان يكون

__________________

(١) قال في التذكرة ج ١ في أحكام القبض ص ٤٧٣ وقال أبو حنيفة : كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع إلا العقار ، وقال مالك : إذا هلك البيع قبل القبض لا يبطل البيع ويكون من ضمان المشتري الا ان يطالبه به فلا يسلمه فيجب عليه قيمته للمشتري ، وبه قال : احمد وإسحاق ، لقوله عليه السلام الخراج بالضمان ونمائه للمشتري فضمانه عليه ، ولانه من ضمانه بعد القبض وكذا قبله كالميراث ، ولا حجة في الخبر لانه لم يقل الضمان بالخراج والخراج الغلة ، والميراث لا يراعى فيه القبض فهنا يراعى ، فإنه يراعى في الدراهم والدنانير بخلاف الميراث فيهما ، وهذا مذهب مالك وهو اختيار احمد.

(٢) قال في التذكرة ج ١ في أحكام القبض ص ٤٧٤ مسألة إذا تلف المبيع قبل القبض ، فان تلف بآفة سماوية فهو من مال البائع على ما تقدم ، فإن أتلفه المشتري فهو قبض منه ، لأنه أتلف ملكه فكان كالمغصوب إذا أتلفه المالك في يد الغاصب تبرأ من الضمان وبه قال الشافعي وله وجه انه ليس بقبض ، ولكن عليه القيمة للبائع ويسترد الثمن ويكون التلف من ضمان البائع ، وان أتلفه البائع قال الشيخ : ينفسخ البيع وحكمه حكم ما لو تلف بأمر سماوي لامتناع التسليم ، وهو أصح وجهي الشافعية إلخ.