أو الشارع (١)

______________________________________________________

(١) هذا العنوان بقول بعض الأعلام قدس‌سره (١) من جوامع الكلم ، لشموله لجميع أقسام من يصحّ منه البيع كالمالكين للعوضين والمأذونين منهم كوكلائهم ، والمأذونين من الشارع ، وهم الأولياء المنصوبون منه كالأب والجدّ والحاكم الشرعي ومنصوبه ،

__________________

ومنها : بيع السفيه والمفلّس ، لعدم نفوذ بيعهما مع كونهما مالكين.

ومنها : بيع المريض ـ في مرض موته ـ ما زاد على الثلث بناء على نفوذ تصرفه في الثلث خاصة ، لتوقف صحة بيعه على إجازة الورثة ، مع عدم زوال مالكيته عن أمواله بعد.

ومنها : غير ذلك ممّا لا ينفذ بيع المالك.

ومنه يظهر أنّ توجيه المتن «بأنّ المراد اشتراط نفوذ التصرف بمالكية المتعاقدين» غير وجيه ، لأنّ نفوذ التصرف منوط بمالكية المتعاقدين لأمر العقد لا للعوضين.

نعم تندفع هذه المسامحة بما سيأتي نقله من كلام الشهيد قدس‌سره في تعريف الفضولي من تصريحه بأن «الفضولي هو من لا يملك التصرف» وعليه فالعبارة الجامعة لملك العوضين والاذن في البيع شرعا أو مالكا هو ملك أمر العقد.

الثانية : التعبير ب «لا يصح» وتفسيره بعدم ترتب اللزوم عليه كعقد الأصيل ، إذ الكلام في نفوذ عقد الفضول وعدمه ، لا في لزومه وجوازه. لأنّ الفضول قد ينشئ عقدا خياريا كما إذا باع حيوانا مملوكا للغير ، فبيعه عقد جائز غير نافذ ، لوقوفه على إجازة الملك.

وعليه فالحكم ببطلان عقد الفضول إنّما يتّجه لو اختلّ بعض شروط العقد. ومع فرض وقوعه باطلا امتنع تصحيحه بالإجازة المتأخرة ، لاستحالة انقلاب الشي‌ء عمّا وقع عليه. فلا بدّ أن يكون نفس العقد صحيحا حتّى يتوقّف تأثيره ونفوذه على الإجازة.

__________________

(١) هو الفاضل المامقاني في غاية الآمال ، ص ٣٥٠.