وإن أبيت إلّا عن ظهور الروايتين (١) في لغويّة عقد الفضولي رأسا (٢) وجب تخصيصهما (*)

______________________________________________________

(١) وهما صحيح محمد بن مسلم ومكاتبة الحميري إلى وليّ الأمر وحجة العصر عجّل الله تعالى فرجه. وهذا إشارة إلى ثاني وجهي الجواب عن الصحيحة والتوقيع الشريف. ومحصل هذا الجواب هو : أنّه لو سلّمنا ظهور النهي فيهما في لغوية عقد الفضولي ـ بحيث لا يصلح الإنشاء ذاتا للتأثير في ترتب الأثر المقصود عليه حتى بعد إجازة المالك ـ نقول بلزوم تخصيصهما بما تقدم من أدلة صحة الفضولي.

وعليه فلا يدلّ الحصر في صحيحة ابن مسلم والتوقيع على لغوية عقد الفضولي ، بحيث يكون كعقد الغافل والنائم ونحوهما ممّن لا يتمشّى منه القصد إلى المدلول ، مع بداهة تبعية العقد للقصد بل تقوّمه به.

(٢) بأن يكون إنشاء الفضولي في نفسه غير قابل للتأثير في الملكية مثلا وإن أجاز المالك.

__________________

في الابتياع عن المالك مباشرة أو بأمره المنطبق على وكيله أو مأذونه مقارن للعقد كما هو واضح. بخلاف عقد غير المالك ومأذونه وهو الفضولي ، فإنّ رضا المالك بعقده متأخر عنه ، وليس مقارنا له. ومع ذلك جعل في المكاتبة ممّا يوجب صحة عقد الفضولي كصحة عقد المالك أو مأذونه ، فإنّ غير المالك ومأذونه ليس إلّا الفضولي. فالمكاتبة دليل على صحة عقد الفضولي ، لا على بطلانه كما رامه القائل ببطلان عقد الفضولي.

(*) لا يخفى أنّه ـ بناء على لغوية الإنشاء وعدم قابليته للتصحيح كلغوية عقد الساهي والنائم ـ لا وجه لتخصيصه بأدلة الصحة ، لعدم صدق العقد والعهد عليه حينئذ. فلا بدّ أوّلا من إثبات عدم لغوية إنشاء الفضولي ، وعدم كونه كعقد الغافل والنائم حتى تصل النوبة إلى دعوى التخصيص بأدلة الصحة كما لا يخفى ، وعدم لغويته ثابت بأدلة صحة الفضولي ، فالتخصيص في محلّه.