.................................................................................................

__________________

واخرى : أن تصحيح بيع الغاصب بالمالكية الادعائية منوط بإحراز التفات الغاصب الى توقف قصد المعاوضة الحقيقية على الادعاء المزبور ، فلو شكّ في التنزيل لم يكن سبيل إلى إثبات إنشاء البيع الجدّي. ولا مجال في مثله للتمسك بأصالة الصحة لإحراز العنوان الصادر منه كما هو واضح. بل مقتضى كلام المصنف قدس‌سره التفصيل في بيع الغاصب لنفسه بين تحقق هذا الادّعاء ، وعدمه. مع أنّ المشهور حكموا بصحة عقد الغاصب بإجازة المالك مطلقا ، حتى بدون المالكية الادّعائية. هذا

ويمكن دفع محذور عدم تحقق قصد المعاوضة الحقيقية في بيع الغاصب ، بأن يقال : انّ المعاوضة حقيقة هي التبديل بين المالين ـ اللّذين هما ركنان في العقود المعاوضية ـ في طرف الإضافة. ونفس قصد هذا التبديل مستلزم لدخول كل من العوضين في ملك مالك العوض الآخر المقصود تبعا لقصد نفس التبديل. وقصد تعيين المالك ليس شرطا في صحة المعاوضة ولا مقوّما لها. فتعيين المالك لا حقيقة ولا تنزيلا غير معتبر في المعاوضة أصلا.

وعليه فذكر المالك في العقد وعدمه سيّان ، فإنّ البيع ليس إلّا تبديل عين بمال ، لا تمليك عين بعوض ، إذ لا يصدق هذا التعريف على كثير من البيوع ، كما إذا باع أرباب مصالح البناء كالآجر والجص والحديد ونحوها على من يشتريها بأجور موقوفات المسجد مثلا لإصلاح ذلك المسجد أو غيره وتعميره ، فإنّ البائع لا يملّك المصالح للمشتري ، إذ ليس الثمن ملكا له حتى يتملك المصالح. وكذا الحال في المعاملات الواقعة على سائر الموقوفات والجهات العامة.

وبالجملة : فقصد المعاوضة الحقيقية موجود في الفضولي العاقد لنفسه إمّا تبعا كما في الغاصب ، لاستلزام قصد تبديل العين بعوض معلوم المعاوضة الحقيقية ، بل قصد التبديل المزبور عين قصد المعاوضة ، وما يتقوم به مفهوم البيع هو إنشاء هذا التبديل من