.................................................................................................

______________________________________________________

وعلى عدم الاشتراط يستسعى العبد ، فإن أيسر المعتق قبل وفائه طولب.

(الثاني) العمد ، وفيه احتمالان :

الصحة لبنائه على التغليب ، لنفوذه في ملك الشريك.

ويحتمل قويا عدم نفوذه ، لتعلق حق المجني عليه بالرقية هنا ، فكأنّ العتق صدر عن غير مالك ، وهو اختيار المصنف (١) والعلامة (٢) وفخر المحققين (٣) ومذهب الشيخ في الخلاف ، حيث قال : وإذا جنى العبد جناية ثمَّ رهنه ، بطل الرهن سواء كانت الجناية عمد أو خطأ ، أو توجب القصاص أو لا توجبه (٤) لأنه إذا كان عمدا فقد استحق المجني عليه العبد ، وان كان خطأ تعلق الأرش برقبته فلا يصح رهنه.

تحصيل

قد ظهر من قول الشيخ في الخلاف ، كون العبد يدخل في ملك المجني من حين الجناية ، في العمد ، وقال التقي : إذا قتل العبد أو الأمة حرا مسلما ، أو حرة مسلمة ، وجب تسليم كل منهما برمته إلى ولي الدم ، ان شاءوا قتلوا ، وان شاءوا تملكوا ما معه من مال وولد ؛ وان شاءوا استرقوه وولده ويتصرفوا في ملكه (٥).

__________________

(١) لاحظ عبارة النافع حيث يقول : ففي العتق تردد ، أشبهه انه لا ينعتق لأن للولي التخيير للاسترقاق.

(٢) القواعد : ج ٢ في الجناية الواقعة بين المماليك الأحرار ص ٢٨٨ س ١ قال : ولو أعتقه مولاه بعد قتل الحر عمدا ففي الصحة إشكال.

(٣) الإيضاح : ج ٤ في الجناية الواقعة بين المماليك والأحرار ص ٥٨٤ س ١٦ قال : والأقوى عندي عدم نفوذ العتق.

(٤) كتاب الخلاف : كتاب الرهن ، مسألة ٢٨ قال : إذا جنى العبد جناية ثمَّ رهنه بطل الرهن.

(٥) الكافي : القصاص ص ٣٨٥ س ١٢ قال : وإذا قتل العبد أو الأمة حرا مسلما إلخ.