.................................................................................................

______________________________________________________

أقول : قال الشيخان في النهاية والمقنعة : كان صاحبه مخيرا بين ان يلزمه قيمته يوم التلف ويسلّم اليه ذلك الشي‌ء ، أو يطالبه بقيمته ما بين كونه متلفا وبين كونه حيا (١) (٢) واختاره القاضي (٣) وسلار (٤) ولعلهم نظروا الى كونه أتلف عليه معظم منافعه وصيّره كالتالف.

وقال في المبسوط : له المطالبة بالأرش خاصة ، وليس له دفعه لبقاء المالية بعد الذبح ، فيضمن التالف ، وهو تفاوت ما بين قيمته حيا ومذبوحا (٥) ولأصالة بقاء الملك على مالكه وعدم انتقاله عنه الى غيره الّا بالتراضي منهما ، ولأصالة براءة ذمة الجاني مما زاد عن الأرش ، لأنه المتيقن وما زاد عليه مشكوك فيه ، وبه قال ابن إدريس (٦) واختاره المصنف (٧) والعلّامة (٨).

__________________

(١) النهاية باب الجناية على الحيوان ص ٧٨٠ س ١٠ قال : ومتى أتلف عليه شيئا مما تقع عليه الذكاة إلى قوله : كان صاحبه مخيرا إلخ.

(٢) المقنعة باب الجناية على الحيوان ، ص ١٢١ س ٢٩ قال : وان أتلف ما يحصل مع تلف نفسه لصاحبه الانتفاع الى قوله : كان صاحبه مخيرا.

(٣) المهذب ج ٢ باب الجنايات على الحيوان ص ٥١٢ س ٢ قال : فإن أتلفه على وجه يمكنه الانتفاع به كان لصاحبه الخيار إلخ.

(٤) المراسم ، ذكر الجناية على البهائم ص ٢٤٣ س ٥ قال : فإن أتلف إنسان حيوانا لغيره مما يقع عليه الذكاة ، فلمالكه أن يعطيه إياه الى آخره.

(٥) المبسوط ج ٨ كتاب السرقة ص ٣٠ س ٦ قال : إذا نقب ودخل الحرز فذبح شاة ، فعليه ما بين قيمتها حية ومذبوحة ، وفي ج ٣ كتاب الغضب ص ٨٥ س ٢ قال : فان غصب شاة ، إلى قوله : كان للمالك ان يأخذها وله ما بين قيمتها حية ومذبوحة.

(٦) السرائر باب الجنايات على الحيوان ص ٤٤٠ س ١٧ قال : فإن أتلف شيئا على مسلم مما يقع عليه الذكاة إلى قوله : ما بين قيمتها صحيحا ومعيبا.

(٧) لاحظ قوله في النافع : فعليه الأرش.

(٨) المختلف ج ٢ في الجراحات ص ٢٦٣ س ٢٥ قال : وقوله في المبسوط : من الرجوع بالتفاوت هو المعتمد.