مع الإشارة ، أخذ بما هو المقصود [١] ، وألغي ما وقع غلطاً ، مثلاً لو قال : « زوجتك الكبرى من بناتي فاطمة » وتبين أن اسمها خديجة ، صح العقد على خديجة التي هي الكبرى. ولو قال : « زوجتك فاطمة وهي الكبرى » فتبين أنها صغرى ، صح على فاطمة ، لأنها المقصود ، ووصفها بأنها كبرى وقع غلطاً ، فيلغى. وكذا لو قال : « زوجتك هذه وهي فاطمة » أو « وهي الكبرى » فتبين أن اسمها خديجة ، أو أنها صغرى فان المقصود تزويج المشار إليها وتسميتها بفاطمة ، أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطاً ، فيلغى.

______________________________________________________

أراد أصالة عدم ترتب الأثر. لكن أصالة الإطلاق حاكمة عليها.

[١] قال في التذكرة : « لو قال له : زوجتك بنتي فلانة ، وسماها بغير اسمها ، ولا بنت له سوى واحدة ، فالأقوى الصحة. وهو أصح وجهي الشافعية. لأن البنتية صفة لازمة ، فيتعين ، ويلقى الاسم المذكور بعده. والثاني : لا يصح النكاح لأنه ليس له بنت بذلك الاسم. ولو قال : زوجتك هذه فاطمة ، وأشار إليها ، وكان اسمها زينب ، فالوجهان للشافعية ». ونحوه في الجواهر.

ومنشأ الاشكال : هو أن القيد أخذ على نحو تعدد المطلوب. أو وحدته ، فعلى الأول : يصح. وعلى الثاني : يبطل. ولا ينبغي التأمل في أن المرتكزات العرفية تقتضي الأول. ولذا بنوا مع تخلف الشرط على صحة العقد ، وخيار الاشتراط ، فلو قال : « بعتك هذا العبد الكاتب ». فتبين أنه غير كاتب ، صح العقد ، وكان له الخيار. نعم إذا كان القيد مقوماً للموضوع عرفاً وذاتياً من ذاتياته بطل العقد بفقده ، كما لو قال‌