وبالجملة : ليست المسألة محلّ شبهة ، ولكنّها مشروطة بشرائط : كون التحليل من المالك ، ولمن يجوز له التزويج بها ، وقد تقدّمت شرائطه ، التي من جملتها : كونه مؤمناً في المؤمنة ، ومسلماً في المسلمة ، وكونها كتابيّة لو كانت كافرة ، وغير ذلك من أحكام النسب والمصاهرة وغيرهما.

( و ) لا خلاف في اعتبار ( صيغته ) لعدم حلّ الفروج بمجرّد التراضي إجماعاً ، وتمسّكاً بالأصل ، وفحوى ما دلّ على المنع من العارية (١) ، مع إفصاحها عنه لفظاً ، فالمنع مع عدمه أولى.

وهي قسمان : وفاقيّة كما حكاه جماعة (٢) وخلافيّة ، فالأول ( أن يقول : أحللت وطأها ، أو جعلتك في حِلّ من وطئها ) وذلك لتضمّنها النصوص (٣) بالخصوص ، فيخصَّص بها الأُصول قطعاً ، ولا مخصِّص لها فيما عداه ( و ) لذا ( لم يتعدّهما الشيخ ) (٤) وأتباعه (٥) ، والمرتضى والعلاّمة في أحد قوليه (٦) ، وأكثر الأصحاب كما حكاه جماعة منهم (٧).

( و ) لكن ( اتّسع آخرون ) بجوازه ( بلفظ الإباحة ) وهو الثاني ، كما في الشرائع وعن المبسوط والسرائر (٨) ، واختاره من المتأخّرين‌

__________________

(١) انظر الوسائل ٢١ : ١٣١ أبواب نكاح العبيد والإماء ب ٣٤.

(٢) منهم الشهيد في المسالك ١ : ٥٢٢ ، والروضة ٥ : ٣٣٤ ، والسبزواري في الكفاية : ١٧٥ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ٦٧.

(٣) الوسائل ٢١ : أبواب نكاح العبيد والإماء ب ٣١ ، والإماء ب ٣١ ، والباب ٣٧ ح ٥ ، ٦.

(٤) النهاية : ٤٩٤.

(٥) كابن زهرة في الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٦١٢.

(٦) المرتضى في الانتصار : ١١٨ ، العلاّمة في الإرشاد ٢ : ١٤.

(٧) منهم المحقق الكركي في جامع المقاصد ١٣ : ١٨٢ ١٨٣ ، والشهيد الثاني في المسالك ١ : ٥٢٣ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ٦٧.

(٨) الشرائع ٢ : ٣١٦ ، المبسوط ٣ : ٥٧ ، السرائر ٢ : ٦٣٣.