« لا بأس به » (١).

ولكن لا يقاوم ما قابلة بوجه وإن تساويا في السند ؛ لاعتضاد الأول بالأصل والإجماع المحكيّ بل القطعي والشهرة العظيمة ، فمخالفة الحلّي (٢) ضعيفة شاذّة.

( وهل هو ) أي التحليل ـ ( إباحة ) محضة وتمليك منفعة؟ كما عليه مشهور الطائفة ، ( أو عقد ) متعة؟ كما ( قال ) به ( علم الهدى ) (٣) قولان ، أصحّهما : الأول ؛ لانحصار العقد في الدائم والمتعة ، وكلاهما منتفيان.

لتوقّف رفع الأول على الطلاق في غير الفسخ بأُمور محصورة ليس هذا منها ، ولزوم المهر فيه بالدخول ، وغير ذلك من لوازمه ، وانتفاء اللازم يدلّ على انتفاء الملزوم ، مضافاً إلى مسلّميّته عند الخصم.

وتوقّف الثاني و ( هو ) كونه ( عقد متعة ) على المهر والأجل المنتفيين هنا أيضاً بالأصل وتسليم الخصم على الظاهر. خلافاً للمحكيّ عن المبسوط في الثاني ، فاعتبره (٤) ، ولا ريب في ضعفه.

ولأنّ عقد النكاح لازم ، ولا شي‌ء من التحليل كذلك.

وإذا انتفى كونه عقداً ثبت الملك ؛ لانحصار حلّ النكاح فيهما بمقتضى القولين ، فيصرف ( ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) عمّا هو ظاهر فيه بالتبادر وهو ملك الرقبة إلى ما يعمّه وملك المنفعة ؛ هرباً ممّا هو أشدّ‌

__________________

(١) التهذيب ٧ : ٢٤٦ / ١٠٦٩ ، الإستبصار ٣ : ١٣٨ / ٤٩٨ ، الوسائل ٢١ : ١٣٥ أبواب نكاح العبيد والإماء ب ٣٧ ح ٢.

(٢) السرائر ٢ : ٦٣٣.

(٣) الانتصار : ١١٨.

(٤) حكاه عنه في كشف اللثام ٢ : ٦٨ ، وهو في المبسوط ٤ : ٢٤٦.