على المتيقّن (١) ـ : الثاني ، إلاّ أنّ ثاني الوجهين له مضى ما فيه من أنّ الأصل الذي قدّمناه أخصّ منه. نعم ، التمسّك بإطلاق النصّ حسن إن حصل الجابر له هنا ، فتأمّل جدّاً.

( وكذا لو بيع العبد وتحته أمة ) فللمشتري الخيار في فسخ النكاح وإبقائه ، بلا خلاف كما حكي (٢) ؛ للصحيح : « طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها » (٣).

( و ) اختلفوا في ثبوت الحكم ( كذا ) لك لو كانت تحته حرّة ، فالحلّي (٤) وجماعة (٥) إلى العدم ؛ للأصل ، واختصاص المثبت للحكم بغير محلّ الفرض ، مع حرمة القياس.

و ( قيل ) كما عن الطوسي والقاضي وابن حمزة والعلاّمة (٦) ، بل حكى الشهرة عليه جماعة (٧) بثبوت الحكم كذلك ( لو كان تحته حرّة ؛ لرواية فيها ضعف ) منجبر بالشهرة : « إذا تزوّج المملوك حرّة فللمولى أن يفرّق بينهما ، فإن زوّجه المولى حرّة فله أن يفرّق بينهما » (٨) ، وليس‌

__________________

(١) قال به السبزواري في الكفاية : ١٧٤ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ٦٥.

(٢) حكاه في الكفاية : ١٧٤ ، والحدائق ٢٤ : ٢٧٧.

(٣) الكافي ٥ : ٤٨٣ / ٤ ، التهذيب ٧ : ٣٣٧ / ١٣٨٢ ، الإستبصار ٣ : ٢٠٨ / ٧٥٢ ، الوسائل ٢١ : ١٥٤ أبواب نكاح العبيد والإماء ب ٤٧ ح ١.

(٤) السرائر ٢ : ٥٩٨.

(٥) كالفاضل المقداد في التنقيح الرائع ٣ : ١٦١ ، والشهيد الثاني في المسالك ١ : ٥١٧ ، وسبطه في نهاية المرام ١ : ٣٠٠.

(٦) حكاه عنهم في الإيضاح ٣ : ١٦٠ ، وهو في النهاية : ٤٧٧ ، والمهذّب ٢ : ٢١٩ ، والوسيلة : ٣٠٦ ، والمختلف : ٥٦٧.

(٧) منهم ابن فهد الحلّي في المهذب البارع ٣ : ٣٤٩ ، والسبزواري في الكفاية : ١٧٤ ، وصاحب الحدائق ٢٤ : ٢٧٨ ، والفاضل الهندي في كشف اللثام ٢ : ٦٥.

(٨) التهذيب ٧ : ٣٣٩ / ١٣٨٧ ، الوسائل ٢١ : ١٨١ أبواب نكاح العبيد والإماء ب ٦٤ ح ٤.