وعلى الأول : ( فله الفسخ ) وإن دخل بها ؛ عملاً بمقتضى الشرط ، وله الإمضاء أيضاً ؛ بناءً على صحّة العقد كما مضى. لكن إذا كان الزوج ممّن يجوز له نكاح الأمة ، ووقع بإذن مواليها أو مباشرته ، وإلاّ بطل في الأول على القول به ، ووقع موقوفاً على إجازته في الثاني على الأقوى كما مضى.

ولو لم يشترط الحرّية في متن العقد ، بل تزوّجها على أنّها حرّة ، وأخبرته بها قبله أو أخبره مخبر ، ففي إلحاقه بما لو شرط نظر :

من ظهور التدليس الموجب للخيار.

وعدم الاعتبار بما تقدّم العقد من الشروط كما مضى في النصوص (١) ، مع الأصل وعموم الأمر بالوفاء بالعقود.

وهذا أقوى ، وفاقاً للمبسوط والمسالك (٢) ؛ لقوّة أدلّته ، ومنع كلّية (٣) دليل خلافه.

خلافاً لظاهر عبارة المتن والأكثر.

وربما احتجّ (٤) للحكم في الصورتين بالصحيح : في رجل تزوّج امرأة حرّة ، فوجدها أمة قد دلّست نفسها ، قال : « إن كان الذي زوّجها إيّاه من غير مواليها فالنكاح فاسد » قلت : فكيف يصنع بالمهر الذي أخذت منه؟ قال : « إن وجد ممّا أعطاها شيئاً فليأخذه ، وإن لم يجد شيئاً فلا شي‌ء له عليها ، وإن كان زوّجها إيّاه وليّ لها ارتجع على وليّها بما أخذت منه ،

__________________

(١) راجع ص ٣٣٤.

(٢) المبسوط ٤ : ٢٥٤ ، المسالك ١ : ٥٣١.

(٣) وهي أنّ كلّ تدليس يوجب الخيار. منه رحمه‌الله.

(٤) انظر الكفاية : ١٧٨ ، كشف اللثام ٢ : ٧٤ ٧٥.