كما في غيره من العقود المشتملة على الشروط الفاسدة أم يصحّ ويبطل الشرط خاصّة؟

يُحتمَل الأول ؛ لأنّ العقد يتبع القصد ، ولم يحصل إلاّ بالشرط ، ولم يحصل.

والثاني ؛ لأنّ عقد النكاح كثيراً ما يصحّ بدون الشرط الفاسد وإن لم يصحّ غيره من العقود.

وفي الأول قوّة ، وصحّته في بعض الموارد لدليلٍ خارج لا يقتضي عمومها في جميع الموارد.

وأولى بعدم الصحّة لو كان تحليلاً ؛ لتردّده بين العقد والإذن كما سيأتي ، ولا يلزم من ثبوت الحكم في العقد ثبوته في الإذن المجرّد ، بل يبقى على الأصل.

وعلى هذا ، لو دخل مع فساد الشرط ، وحكمنا بفساد العقد ، كان زانياً مع علمه بالفساد ، وانعقد الولد رقّاً كنظائره. نعم ، لو جهل الفساد كان حرّا ؛ للشبهة.

وإن قلنا بصحّة الشرط لزم العقد به ولم يسقط بالإسقاط بعد العقد ؛ لأنّ ذلك (١) مقتضى الوفاء به (٢) ، مع احتماله (٣) ؛ تغليباً للحرّية ، وكما لو أسقط حقّ التحجير ونحوه ، ولا يخلو عن قوّة.

( ولو تزوّج الحرّ أمة من غير إذن مالكها ، فإن وطئها قبل الإجازة عالماً ) بالحرمة ولا شبهة ( فهو زانٍ ) بالضرورة ؛ وعليه دلّت المعتبرة : عن‌

__________________

(١) أي عدم السقوط. منه رحمه‌الله.

(٢) أي الشرط. منه رحمه‌الله.

(٣) أي السقوط. منه رحمه‌الله.